Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/21301 K.2015/159

Davalı ... A.Ş. Genel Müdürlüğü adına vekili Av.Z.. A.. A.. Elbistan İş Mahkemesinden verilen 06.03.2014 gün ve 2013/394 Esas 2013/366 Karar sayılı karara ilişkin Dairemizin 23.06.2014 gün ve 2014/8042 Esas ve 2014/13991 Karar sayılı ONAMA kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede davalı vekili, aynı istemlerle onbeş işçi adına açılan davaları mahkemenin ayırdığını, bu davalardan ondördü hakkında verilen kabul kararlarının Dairece bozulduğunu (2014/7985- 7996- 8339- 8371- 8035-7986 2014/ 8363- 8372- 9245- 9246- 8013- 9244- 8367-8157 Esas sayılı bozma ilamları) bu kararın ise onandığını, Dairenin aynı konudaki kararları arasında çelişki oluştuğunu, bu nedenle onama ilamının maddi hataya dayandığını belirtmiştir.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde, davalıya karşı ilk başta toplu olarak açılan, sonradan mahkeme tarafından tefrik edilerek ayrı ayrı kabul kararı verilen davalardaki davacıların aynı alt işveren nezdinde aynı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştıkları, taleplerin aynı olduğu, her dosyada toplanan delillerin aynı olduğu, ancak Dairenin bazı davalarda verilen kabul kararlarını bozduğu, bu davada verilen davanın kabulü kararının ise onandığı anlaşılmıştır.

Davada davalının asıl işinin bir bölümünü alt işverene hizmet alım sözleşmesi ile bıraktığı görülmektedir.

Ancak 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15.maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Anılan madde doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve 22.maddeler doğrultusunda davalı da ihale ile kömür konveyörlerinin işletilmesi, bakım ve onarımının, temizliğinin, gözetlemesinin yapılması,

çalışır vaziyette tutulması ve hizmet alım sözleşmesi ile performans kriterlerine uygun olarak C konveyörleri tesisinin işletilmesi, elektro-mekanik tamir bakım ve onarımının yapılması, temizliğinin yapılması ve gözetlenmesi işleri dava dışı şirketlere vermiştir.

Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6. maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu sebeple asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin mahkeme kararını onayan Daire kararının maddi hataya dayandığı, görülmekle ortadan kaldırılmalı, davalının 6.3.2014 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz dilekçesi yeniden incelenmelidir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... AŞ'ne ait ... İşletme Müdürlüğü'nde istihdam edildiğini, halen ... Firması üzerinden çalışmasını sürdürdüğünü, anılan firma ile ... AŞ arasındaki ilişki hizmet alımı olarak adlandırılmakta ise de, aslında firmaların yalnızca ...

AŞ Genel Müdürlüğü'ne işçi temin ettiklerini, işin bizzat davalı tarafça yönetildiğini, işçilerin çalıştırıldıkları işin asıl iş kapsamında kaldığını, asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğini, şirketlerin değişmesine rağmen işçilerin değişmeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, kurum ile firmalar arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre müvekkilinin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan ...

AŞ işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin taşeron firma işçisi olması sebebi ile işletmenin işçileri ile aynı iş yerinde aynı koşullarda çalışarak daha az ücret aldığını, baştan itibaren müvekkili ile diğer işçilerin ... AŞ işçileri ile aynı sosyal haklara sahip olması gerektiğini, müvekkilinin işvereninin en başından itibaren davalı ...

AŞ Genel Müdürlüğü olduğunun tespitini ve İş Kanununun 5. maddesine göre eşit davranma ilkesi gereğince ücret, ikramiye ilave tediye, fazla mesai, sosyal haklar, prim ve diğer alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... AŞ vekili, davacının kendi işçisi olmadığını, 4734 sayılı İhale Kanununun 4. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında yer alan bakım onarım işi olduğunu, asıl işverenin bölümler arasında koordinasyon ve iş akışı sağlamak üzere işin özelliği ve güvenliği nedeniyle bir takım denetim-kontrol gerekçeleriyle bir kaç işçinin aynı yerde çalışmış olmasının taraflar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortadan kaldırmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının muvazaalı işlem yaparak işçi temin ettiği ve işçilerin baştan itibaren kendi işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 2.maddesi 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin İşçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olduğuna bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15.maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Anılan madde doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve 22.maddeler doğrultusunda davalı da ihale ile kömür konveyörlerinin işletilmesi, bakım ve onarımının, temizliğinin, gözetlemesinin yapılması,

çalışır vaziyette tutulması ve hizmet alım sözleşmesi ile performans kriterlerine uygun olarak C konveyörleri tesisinin işletilmesi, elektro-mekanik tamir bakım ve onarımının yapılması, temizliğinin yapılması ve gözetlenmesi işleri dava dışı şirketlere vermiştir.

Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6. maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın muvazaa bulunduğundan bahisle fark alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

KARŞI OY

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir.

Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak, sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi, davalının hizmet alımı yaptığı şirketler aracılığı ile asıl işte çalıştırıldığını, alt işveren şirketlerle davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve bu nedenle başlangıçtan itibaren gerçek işvereninin, davalı olduğunu ileri sürerek alacak talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının ihale ile iş üstlenen alt işveren işçisi olan çalıştığını, taleplerinin yerinde olmadığını savunmuştur.

Sayın çoğunluk tarafından bozma kararına dayanak yapılan ve 30.03.2013 gün ve 6446 sayılı Yasanın 30/5 maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15. maddesinde yer alan ve 09.07.2008 gün ve 5784 sayılı Yasanın 5. maddesi ile getirilen “...Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alımı ile yaptırabilirler...” düzenlemesinin olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.

Elektrik üretim ve dağıtımı kesintisiz yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olup anılan düzenlemede bulunan “...gerekli hallerde...” ifadesinin istisnai halleri kapsadığının kabulü gerekir. Hizmette aksama ihtimali ortaya çıktığı hallerde üretim, bakım, onarım gibi işlerin geçici bir süre hizmet alımı yolu ile yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Oysa somut uyuşmazlıkta çok sayıdaki hizmet alım sözleşmesi ile sadece bakım ve onarım değil bütün işler karma şekilde hizmet alımı ile sağlanmakta, davalı işverenin kendi işçileri alt işveren işçileri ile birlikte çalışmakta, aynı yemekhaneden faydalanmakta, puantajlar asıl işveren davalı tarafından tutulmakta, çelişki halinde bunlara üstünlük tanınmakta, izinler asıl işveren tarafından düzenlenip emir ve talimatların asıl işveren çalışanlarınca verilip, malzemelerin yine davalı tarafından sağlandığı, alt işverenlerin işi yapacak organizasyon yapısının, teknik donanımı ve hukuki bağımsızlığının bulunmadığı,

işçilerin değişen alt işverenler nezdinde sürekli aynı işte çalıştıkları hep birlikte değerlendirildiğinde personel alımındaki kısıtlamalar nedeniyle davalı işverenin ihtiyacı olan işgücünü hizmet alım sözleşmeleri ile giderdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu düzenlemenin getirildiği 09.07.2008 tarihinden önce de çok sayıda işçi bu işyerinde aynı şekilde çalışmakta olup bu hükmün onlar yönünden uygulanmasına yasal imkan bulunmamaktadır.

Salt yukarıda anılan düzenlemenin getirildiği tarihten sonra yapılan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışma olgusu, muvazaa varlığının bulunmadığına gerekçe olamaz. Mahkemece toplanan delillere göre davalı işveren ile dava dışı alt işveren arasında muvazalı sözleşme ile işçi çalıştırıldığı açık olup sözleşmeler işçi teminine yöneliktir. İş Kanunun 2. maddesi göz önüne alındığında bu sözleşmelere hukuken geçerlilik tanınamaz. İlk derece mahkemesinin bu yönde verdiği hükmün onanmasına ilişkin Dairemiz kararı dosya içeriğine uygun olup, davalının maddi hata talebinin reddi gerekirken kabulüne ilişkin Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum. 20.01.2015