Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/22006 K.2015/22496

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, sözleşmenin haksız feshedildiğini belirterek kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının sözleşme süresinin sona ermesi nedeni ile iş akdinin sona erdiğini, davacının ara vermeden ihaleyi alan dava dışı diğer firmada çalışmaya başladığını, işyeri devri olduğunu, davacının asıl işveren bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, bu nedenle feshe bağlı alacakları talep hakkı bulunmadığını, davacının diğer alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kıdem tazminatı, ulusal bayram genel tatil alacakları yönünden kabulü ile ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ve hafta tatili ücreti alacağı yönünden reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda, Mahkemece davacının ihbar olunan ... Üniversitesi nezdinde güvenlik işini üstlenen alt işverenlerde çalıştığı, davalı ... Ltd.

Şti. tarafından ihalenin bitim tarihi olan 31/03/2013 tarihinden sonra 01/04/2013 tarihinde yeni üstlenen dava dışı alt işveren nezdinde çalışmasını sürdüren davacının iş sözleşmesinin 23/05/2013 tarihinde sona erdirildiği 31/03/2013 tarihinde davalı şirket ile ihaleyi yeni alan dava dışı şirket arasında devir işleminin gerçekleştiği, davalı şirket yönünden ise fesih işleminin gerçekleşmediği yani iş akdinin feshinin davalı şirket tarafından yapılmadığı,

bu nedenle feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağından davalı tarafın sorumluluğu bulunmadığı kabul edildiği halde, 23.05.2013 tarihli feshin ne şekilde gerçekleştiği davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeden eksik araştırma sonucu kıdem tazminatı talebinin kabulü hatalıdır.

Yapılacak iş 23/05/2013 tarihinde gerçekleştiği anlaşılan fesih olgusunun ne şekilde gerçekleştiğini tespiti ile davacının kıdem tazminatı hak edip etmediğini belirledikten sonra devreden alt işveren durumunda olan davalı şirketin, kıdem tazminatından devir tarihindeki hizmet süresi ve ücret seviyesine göre sorumluluğunu belirlemekten ibarettir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile bu şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir