Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/4094 K.2014/9921

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık iznini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinde mesai saatleri içinde içki içmemesi ve mezelerden yememesi konusunda uyarılmasına karşın uyarılara aldırış etmediği gibi savunma istendiği halde yazılı savunma vermediği davacının söz konusu uyarılar üzerine 24.05.2011 ve devam eden günlerde işyerine gelmeyerek iş akdini kendisinin feshettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte iş akdinin işveren tarafından feshedilmiş olsa dahi feshin İş Kanunun 25.maddesi gereğince haklı nedenle derhal feshedilmiş olacağını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin haksız olduğunu, yasal çalışma süreleri dışında kalan tüm fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücretlerinin düzenli olarak imzasına karşılığı ödendiğini, alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yapılan yargılama sonucu toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçiye ödenen aylık ücretin miktarı ihtaflıdır.

Mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek davacının son iki aya ait ücreti net 1600,00 TL olarak kabul edilmiş ise de, tanık anlatımları yanında kabulde dikkate alınan emsal ücret araştırması işçi sendikası olan TOLEYİS'ten yapılmıştır işçi sendikalarının TİS düzeni bulunan işyerlerinde çalışan işçilere ödenen ücreti dikkate alarak cevap verdiği dikkate alındığında bu cevabi yazının TİS düzeni bulunmayan davalıya ait işyerinde uygulanan ya da uygulanması gereken bir ücret olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla davacının meslekteki ve işyerindeki kıdemi, iş yerinin özelliği ve davacının fiilen yaptığı iş belirtilmek sureti ile ilgili meslek odasından sorulmak sureti ile davacının alabileceği ücret belirlenmeli ve son iki aya ait ücreti belirlenmeli ve işçilik alacakları buna göre hesap edilmelidir.

3-İş sözleşmesinin feshi ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının, şirket sahibi tarafından 23.05.2011 tarihinde küfredilerek işten çıkarıldığını iddia etmiştir.

Davalı vekili davacının işyerinde mesai saatleri içinde içki içmemesi ve mezelerden yememesi konusunda bir çok kez uyarıldığını, savunma istendiği halde yazılı savunma vermeyen davacının söz konusu uyarılar üzerine 24.05.2011 ve devam eden günlerde işyerine gelmeyerek iş akdini kendisinin feshettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte iş akdi işveren tarafından feshedilmiş olsa dahi feshin İş Kanunun 25.maddesi gereğince haklı nedene dayandığını, davacının içki içip mezelerden yediğinin işyerinde kurulu kamera kayıtları ile sabit olduğunu savunmuştur.

Davacı tanığı Bahattin davacının içki içtiğini gören olmadığını söylemiş, davalı tanıklarından Eyüp savunmayı teyit eder yönde beyanda bulunmuştur.

İş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinin iddia edilmesi nedeni ile iş akdinin haklı olarak feshedildiğini ya da davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altında bulunan davalı işveren, bu iddiasını ispat için tanık anlatımları yanında iş yerinde işin işleyişi ve güvenliğini sağlamak amacı ile kurulduğu anlaşılan kamera kayıtlarına dayanmıştır. Sözü edilen CD halinde dosyaya sunulan kayıtların bilirkişi tarafından çözümü yapılmış olup, bilirkişi raporuna göre, davacının tezgahın arkasından bir bardağı aldığı eğilerek eylemini iki kez tekrarladığı, çay ocağına benzer bir eşyanın yanından birşeyler alarak yediği, tezgahın altına eğilerek bir şeyler yaptığı, sigara içtiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının içtiği şeyin içki olduğuna dair somut delil elde edilemediği, sigara içmenin daha hafif bir müeyyide gerektirdiği gerekçesi ile işveren tarafından davacının haksız olarak işten çıkarıldığı kabul edilmiş ise de, davacının içiği şeyi tezgahın altına eğilerek gizlice içmesi bunun su olmadığını, alkollu bir içki olduğunu göstermektedir.

Öte yandan dinlenen davalı tanığı savunmayı teyit ettiği gibi davacı dava dilekçesinde ileri sürdüğü feshe neden olarak gösterdiği hususlara dair hiçbir somut bilgi, belge sunmamıştır.

Bu nedenle davacının işyerinde mesai saatleri içinde alkollü içki içmesi nedeni ile iş akdinin işveren tarafından 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-d maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiği halde yanılgılı değerlendirme ile talebin kabulü hatalı olmuştur.

4-Fazla mesai ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve tatil mesai alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ve tatil günlerindeki çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, iddianın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve tatil mesaisi olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre, davacının bir gün 10.oo-24.oo saatleri arasında 14 saatlik zaman dilimi içersinde 2 saatlik ara dinlenmesinin mahsubu ile 12 saat;takip eden gün 13.oo-22.oo saatleri arasında 9 saatlik zaman dilimimde 1 saat ara dinlenmesinin mahsubu ile 8 saat çalıştığı; bu çalışma düzenine göre davacının 1 hafta 4 X12=48 saat, 3 X8=24 saat olmak üzere 72 saat;

takip eden hafta 8x4 gün= 32 saat, 12 X3 gün= 36 saat olmak üzere toplam 68 saat çalıştığı, iki haftalık dönüşüm sürecine göre haftalık ortalama fazla çalışma süresinin 72+68/2= 25 saat olduğu belirtilerek ihtirazı kayıtsız ödeme bulunan aylar dışlanarak fazla mesai ücreti ve tüm milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı esasına göre milli bayram ve genel tatil mesai ücreti hesap edilmiştir.

Dosya içerisinde davacının imzası bulunan, imza inkarında bulunulmayan, irade fesadı altında imza ettirildiği ispat edilmemiş olan mesai çizelgeleri mevcut olup, fazla mesai ile milli bayram ve genel tatil çalışmasının öncelikle yazılı kayıt niteliğindeki bu çizelgelere göre hesap edilmesi gerektiğinden, davacının fazla mesaisi ile milli bayram ve genel tatil çalışması olup olmadığı çizelge bulunan dönem bakımından çizelgelere göre hesap edilmelidir.

Bu döneme ait bordrolarda zamlı tahakkuk bulunması halinde bunlar mahsup edilmelidir. Çizelge bulunmayan dönem bakımından şimdiki gibi fazla mesai ücreti ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmeli, bordrolardaki zamlı tahakkukların ödendiğinin ve ihtirazı kayıt konulmadığının anlaşılması halinde bu aylar hesaplamalarda dışlanmalıdır.

Kayda dayanan dönemden hakkaniyet indirimi yapılmayıp, kayda dayanmayan tanık anlatımlarına göre hesap edilen kısımdan hakkaniyet indirimi yapılmalı, ikisi toplanarak davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden fazla mesai ücreti ile milli bayram ve genel tatil ücreti hüküm altına alınmalıdır.

Yapılacak iş yukarıda belirtilen (2) numaralı bozma nedeni ile ilgili gerekli araştırmanın yapılıp eksikliğinden tamamlanmasından sonra (4) numaralı bozma nedenini de kapsayacak şekilde ek hesap raporu almak ve toplanacak delilleri toplanmış deliller ile birlikte değerlendirirek çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır. O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.