Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/4447 K.2014/12075

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının davalı işyerinde operasyon müdürü olarak çalıştığını, Adana 5. İş Mahkemesinin 2010/381 Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açtıklarını, işe iade kararının Yargıtay’ca onandığını, Adana 7. Noterliğinin 10 Nisan 2012 tarih ve 7420 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe başlatılma talebinde bulunduğunu, ihtarnamenin 16/04/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, Adana 4. Noterliği kanalı ile müvekkilinin 02/05/2012 tarihinde işe başlaması için ihtarname çekildiğini, müvekkilinin davalı işyerine 02/05/2012 tarihinde gittiğini, kendisine masa gösterildiğini, ancak işe başlatılmadığını,

operasyon müdürü müvekkiline geleceğini tahmin etmediklerini, bu nedenle hazırlık yapmadıklarını dile getirdiğini, işe iade kararı üzerine işverene başvurduğunu, işverenin işe başlatmasına rağmen telefon hattı bağlamadığını, bilgisayar vermediğini ve çalışması için gereken diğer imkanların sağlanmadığını, işe başlatmada samimi olmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe başlaması için gerekli imkanların sağlandığını, davacının eksik olduğunu iddia ettiği eksikliklerin makul bir süre içerisinde tamamlanacağının söylendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının işe başlamak için işyerine gittiği, ancak işyerinde davacının görevinde başka kişilerin çalıştığı ve davacının işe başlaması için işyerinde herhangi bir hazırlık yapılmadığı, davacının işini yapması için gereken bilgisayar, telefon hattı, e-mail adresi, masa, oda gibi şartların hazırlanmadığı ve davacının işe başlatılmaması hususunda bir çok bahaneler ileri sürüldüğü, bu hususların tanık anlatımlarından anlaşıldığı,

dinlenen davalı tanıkları ise davacının işe geldiğinde davacının işe başlaması için gereken şartların hazır olmadığını, bu hususların daha sonradan hazırlandığını, aynı anda çift operasyon müdürü olduğunu, o gün görevli olan operasyon müdürünün ise S..

Ç.. isimli şahıs olduğunu bildirdikleri değerlendirildiğinde davacının işe başlayacağı tarihin davalı işveren tarafından bilinmesine rağmen operasyon müdürü olarak davalı işyerinde görevli olan davacının işe başlatıldığında yerinde başka bir operasyon müdürünün görevli olması ve davacının işe başlaması için gerekli ortamın hazırlanmaması ve işyerine işe başlamak için giden davacının oyalanması hususları değerlendirildiğinde davalı işverenin davacıyı işe başlatmakta samimi olmadığı ve davacının işe başlayacağı hususunu düşünmediği ve bu hususta herhangi bir hazırlık yapmadığı ve bu nedenle davacının işine başlayamadığı davacının işe

başlatılması konusunda davalı işverenin samimi olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık usulüne uygun olarak işe başlatılıp başlatılmadığı konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9 232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77'nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21'inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir.

Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda davacı süresi içerisinde işverene işe başlatılması için başvurduğunu, işvereninde işe davet ettiğini ancak çalışma şartlarını oluşturmadığından örneğin telefon hattı çekilmesi, bilgisayar ve aracının verilmemesi vs gibi imkanların sağlanmadığını bu nedenle usulüne uygun işe başlatılma olmadığından işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, boşta geçen sürenin eklenmesiyle oluşan fark kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Dosya içeriği ve tanık beyanlarından davacının işe başlamak üzere usulüne uygun olarak başvurduğu işverenin davacıyı işe davet ettiği davacının da işe başlamak üzere iş yerine gittiği sabit olup bu konularda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı görülmektedir. Uyuşmazlık işe başlatmanın samimi olup olmadığı veya davacının işe başlama konusunda samimi olup olmadığı konusunda yoğunlaşmaktadır.

Özellikle tüm taraf tanıklarından saat 09:00 gibi işyerine gelen davacının saat 12:00 gibi iş yerini terk ettiği bir daha da gelmediği sabittir. Aksi ispatlanamayan davalı tanık beyanlarına göre iş yerinde birden fazla operasyon müdürü olmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ayrıca davacının çalışma ortamı için hazırlıklara başlanmış, davacının bilgisayarı hazırlanıp telefon hattı bağlanmıştır.

Diğer ihtiyaç olan hususlarında makul bir süre içerisinde gerçekleşeceği söylenmiştir. Davacının makul bir süre beklemeden işyerinden ayrılıp bir daha da işyerine uğramaması davacının işe başlama isteğinde samimi olmadığını göstermektedir. Bu nedenlerle işe başlatmama, boşta geçen süre ücreti, 4 ayın eklenmesiyle oluşan fark kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının reddine karar vermek gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.