Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/4498 K.2014/20254

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 18.04.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, önce mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, 01/06/2010 tarihinden itibaren mağaza sorumlusu olduğunu, davalı işverence iş akdinin 22/03/2011 tarihli ihtarname ile haksız olarak feshedildiğini, ihtarnamede belirtilen 08.01.2010, 09.02.2010, 13.02.2011 ve 20.03.2011 tarihlerinde sözlü ve yazılı ihtar yapılmadığını, 2009 Kasım ayı içinde iki kez ihtar verildiğini, 2009 Kasım ayında mağaza sorumlusunun kendisi olmadığını, 20.03.2011 tarihinde kesinleşmemiş envanterden sorumlu tutulduğunu, bu nedenlerle yapılan işlemi kabul etmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının davalı işyerinde 18.04.2008- 22.03.2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25/II-h bendi gereğince feshedildiğini, davacının çalışma süresi boyunca defalarca yazılı ve sözlü uyarılmasına karşın, sorumlu olduğu POS makinesinde açık vermiş olduğunun ve ayrıca envanter (açık) oranlarının işverenlikçe kabul edilebilecek oranın oldukça üzerinde olduğunun tespit edildiğini, davacının savunmalarında bu hususları kabul ettiğinden, hataların tekrarlanmayarak,

olumlu yönde İyileşme ve ilerleme göstermesi bakımından azami toleransın gösterildiğini, ancak iş ilişkisinin devam ettirilemez ve devam ettirmesinden tarafların sağlayacağı asgari faydanın elde edilmesinin mümkün olmamasının anlaşılması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesinin zorunlu olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenlikçe davacının iş akdinin feshi kendisine hatırlatıldığı halde görevini yerine getirmemekte ısrar etmesi nedenine dayandırılmış ise de bu iddianın usulüne uygun düzenlenen ve iddiaya dayanak teşkil edecek her türlü şüpheden uzak somut belgelerle ortaya konmadığından davalının iş akdinin feshinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı ayda 195 saat çalışması gerekirken çalışma saatlerinin ayda 250 saate kadar çıktığı zamanlar olduğunu beyanla fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davacı tanıklarından ikisi davalı işyeri çalışanı olup beyanlarında davacının işe başlama ve bitiş saatleri ile ilgili net bilgi vermemişlerdir.

Diğer davacı tanığı ise davalı işyerinden alışveriş yapan davalı işyerinin yakınında bir döviz bürosunda çalıştığını beyan eden bir müşterinin beyanı olup davacının çalışma sistemini tam olarak bilebilecek durumda değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ortak tanık anlatımlarına göre davacının haftanın 3 günü 09.00-17.30, haftanın 3 gününde ise 09.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiş ise de bu tespit dosya kapsamına uygun değildir.

Mahkemece tanıklar yeniden dinlenerek davacının çalışma gün ve saatleri konusunda ayrıntılı beyanları alınarak bilirkişiden ek rapor alınmalı, sonucuna göre davacının fazla mesai ücreti belirlenmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının giydirilmiş ücret hesabında davacıya ait son ücret bordrosundaki ciro pirimi dikkate alınarak davacının giydirilmiş ücreti hesaplanmıştır. Ancak davalı taraf ciro priminin her ay ödenmediğini ve miktarlarının aydan aya değiştiğini savunmuştur. O halde mahkemece davacıya ait son bir yıllık ücret bordroları davalıdan istenerek aylık ortalama ödenen ciro primi tespit edilerek giydirilmiş ücret hesaplanmalıdır. Hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.