Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/6755 K.2014/13468

Davalı vekili, Dairemizin 28.1.2014 gün ve 2014/415-1153 E-K. sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle ;davacının 1475 sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu dönemedeki çalışmasının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti hesabında dikkate alınamayacağını,davacının çalıştığı apartmanın 10 daireli olmasına göre davacının kısmi süreli olarak çalıştığının kabulü gerekeceğini,davacının çok uzun süreler ücret almadan ve yıllık izin kullanmadan çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olacağını, bu yönleri değerlendirme dışı tutan bozma ilamının maddi hataya dayalı olduğunu ve bu sebeple ortadan kaldırılması gerekeceğini belirtilmiştir.

İGDAŞ cevabi yazısına göre davacının çalıştığı apartmanda 22.4.1996 tarihinden itibaren bireysel ısınma yapıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde "...İlk defa bu Kanun kapsamına girenlerin kıdem tazminatı hakları bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan İGDAŞ cevabi yazısı nazara alındığında davacının çalıştığı apartmanda merkezi sistemle ısınma yapılmamakla davacının 1475 sayılı Kanun dönemindeki çalışması kanun kapsamı dışında kalmaktadır. Davacının 1475 sayılı Kanun dönemindeki çalışma süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamayacağından mahkemece tüm çalışma süresi nazara alınarak yapılan kıdem tazminatı hesabına dayanılarak karar verilmiş olması yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne varki bu husus Dairemizce .../..

sehven gözden kaçırılmış olup bu yön bozma nedeni yapılmamıştır. O halde davalı vekilinin maddi hata talebi kabul edilmeli ve Dairemizin 28.1.2014 gün ve 2014/415-1153 E-K. sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmalı, Mahkemenin 15.2.2013 günlü 2013/86 Esas,2013/8 Karar sayılı kararının aşağıda sıralanan sebeplerle bozulmalıdır. 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili davacının davalı apartmanda 05.11.1998– 03.06.2008 tarihleri arasında çalıştığını, adli ve idari yoldan hakkını araması nedeni ile 03.06.2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarmame ile iş akdinin feshedildiğini, SGK müfettişinin mahallinde yaptığı yoklamada davacının 15.12.1998-31.12.2006 tarihleri arasında çalıştığını tespit ettiğini, davalıya bu nedenle idari para cezası verildiğini, idare mahkemesinde açılan davada da davacının davalı yanında apaartman hizmetlisi olarak çalıştığı tespitinin yapıldığını, davacının 2007-2008 arasındaki döneme ait hizmet tespiti için dava açtığını, fazla mesai yaptığını,

hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, ücretinin asgari ücretin altında 2007 yılı başına kadar ödendiğini sonrasında ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili dava konusu apartmanda 09.09.1996 tarihinden itibaren doğalgazlı kombi sistemine geçilmiş olduğundan apartmanın kalorifersiz olduğunu, bu nedenle davacının 4857 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önceki dönemdeki çalışmasının İş Kanunu'na tabi olmadığını, ancak 4857 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 10.06.2003 tarihinden sonraki çalışmalarının İş Kanunu kapsamında olduğunu, iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, çalıştığı tüm süre boyunca ücretlerinin ödendiğini, ücret cinsinden alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, çalışmasının tümünü davalı apartmana hasretmesinin mümkün olmadığını, davalı apartmanda çalıştığı kabul edilse bile kısmı süreli çalıştığının kabulü gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı apartmanda 15.12.1998- 28.05.2008 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığı, iş akdinin davalı apartman yönetimi tarafından 14.05.2008 tarihinde feshedildiği, davacı tarafından davalıya ihtarname .../..

gönderilerek temerrüde düşürüldüğü, iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı hususunun davalı işverenlikçe ispat edilemediği böylece davacının kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatı hakkının doğduğu, fazla mesai yapıldığı hususunun davacı tarafından ispat edilemediği, davacının hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretinin ödendiğinin ve yıllık izinlerini kullandığının ispat edilemediği, ayrıca davacının 15.06.2005-28.05.2008 tarihleri arasına ilişkin ücretinin ödendiğinin kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshinin kötüniyetli olup olmadığı ihtilaflıdır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanun'un 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17. maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir.

Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır. .../..

Somut olayda, davacı vekili davacının adli ve idari yoldan hakkını araması nedeni ile kötü niyetli olarak işten çıkarıldığını iddia ederek ihbar tazminatı yanında kötü niyet tazminatı da talep etmiştir.

Dinlenen davacı tanıklarından davacının komşusu olan tanık soyut bir biçimde davacının davasını geri almaması nedeni ile işten çıkarıldığını beyan etmiştir. Davalı tanıklarının feshe ilişkin beyanları yetersiz olup daha ziyade davacının evlere temizliğe gittiğine ilişkindir.

Davacının 15.12.1998-31.12.2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının SGK'na bildirilmediği, bu dönem çalışmasının SGK müfettişinin raporundan sonra resen kurumca kaydedildiği anlaşılmakta olup davacı sigortasız çalıştırıldığını kendisinin ihbar ya da şikayet etmediğini, Serap Aksan isimli komşusunun ihbar ettiğini hizmet tespitine ilişkin dava dilekçesinde beyan etmiştir.

Davacının iş sözleşmesi 13.05.2008 tarihli apartman kat malikleri toplantısında devamsızlıktan feshedilmiş, dosya içindeki tutanaktan davacıya fesih kararının 14.05.2008 tarihinde tebliğ edilmek istendiği, imzadan imtina etmesi nedeni ile tebliğ edilemediği görülmektedir. Davacı ise hizmet tespit davasını fesihten sonra 15.05.2008 tarihinde açmıştır.

Bu hale göre davacı iş sözleşmesinin idari ve adli yollardan hakkını araması nedeni ile kötü niyetli olarak feshedildiğini ispat edemediği halde, gerekçesiz bir biçimde kötü niyet tazminatı talebinin kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek ücret talebinde bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacı yararına hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiştir.

Dairemizce ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması hâlinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir.

Somut olayda, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı tanık beyanına göre hesaplandığı hâlde mahkemece, hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.

Öte yandan her dava kısmı dava niteliğinde olsa bile aynı zamanda alacağın toplam miktarına ilişkin tespit hükmü içermelidir. Davacının taleple bağlı kalınarak hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil ücreti hüküm altına alınmış ise de, hükmedilebilir toplam alacak miktarının ne olduğunun tespit edilmemesi, ileride yeni ihtilaflara ve infazda tereddütlere neden olacağından ayrı bir bozma nedenidir. .../..

4-Mahkemece davada temerrüt olgusu gerçekleştiği kabul edilip kimi alacaklara temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmiş ise de, temerrüt tarihinin kararda açıkça belirtilmeyerek infazda tereddütlere neden olunduğunun düşünülmemesi de hatalıdır.

5-Dosya içerisinde yer alan İGDAŞ cevabi yazısına göre davacının çalıştığı apartmanda 22.4.1996 tarihinden itibaren bireysel ısınma yapıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinde "...İlk defa bu Kanun kapsamına girenlerin kıdem tazminatı hakları bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar." hükmüne yer verilmiştir.Yukarıda anılan İGDAŞ cevabi yazısı nazara alındığında davacının çalıştığı apartmanda merkezi sistemle ısınma yapılmamakla davacının 1475 sayılı kanun dönemindeki çalışması kanun kapsamı dışında kalmaktadır.Davacının 1475 sayılı kanun dönemindeki çalışma süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamaz.Bu tespitin aksine tüm çalışma süresi nazara alınarak yapılan kıdem tazminatı hesabına dayanılarak hüküm kurulması isabetsizdir.