Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/7159 K.2014/12937

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının Adana Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin Adana Bölge Müdürlüğünün kapatılması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesi gereğince 15.10.2012 tarihinde feshedildiğini, davacının müdür olarak çalıştığını, diğer personelin unvanlarına uygun başka bir görev ve pozisyonda değerlendirilmiş ve iş akitlerinin devamı sağlanmış iken davacının başka bir ilde, diğer bölge müdürlüklerinde ve işyeri merkezi olan İstanbul'da müdür pozisyonunda bir açıklığın olmaması nedeni ile davacının iş aktinin devamı sağlanamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesi Adana Bölge Müdürlüğü pozisyonunun kapatılması gerekçesi ile İş Kanunun 18. maddesi uyarınca geçerli sebebe dayanılarak feshedilmiş ise de Adana Bölge Müdürlüğü'nün Home Office olarak pazarlama faaliyetine devam ettiği, ayrıca davalı şirketin Türkiye genelinde başka işyerlerinin bulunduğu açık olup, davacının gerek Adana'da Home Office elemanı olarak çalışıp çalışmayacağı veya işverenin Türkiye genelinde diğer işyerlerinde çalışıp çalışmayacağı teklif edilmemiş olduğundan ve ayrıca usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu esas alındığında feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının, yaklaşık 4,5 yıl boyunca davalının Adana Bölge Müdürlüğünde Bölge Müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin alınan şirket kararı doğrultusunda Adana Bölge Müdürülüğü pozisyonunun kapatılmasına karar verildiği, bankanın mevcut yapılanmasında kendisine uygun bir pozisyon bulunamamış olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesi uyarınca geçerli nedenle feshedildiği bildirilmiştir.

Davalı işveren tarafından işletmesel karar ve dayanakları belgeler dosyaya sunulmuştur.

Bu nedenle mahkemece, işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda özel ve teknik bilgi gerektiren insan kaynakları ve iş organizasyonu/yapılanması konusunda sadece mali müşavir bilirkişi incelemesi yapılması ile davanın yeterli derecede aydınlatılmadan kabul edilmesi hatalı olmuştur.

Bu kapsamda insan kaynakları uzmanı ya da endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve organizasyon yapılanması konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği,

işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, Adana Bölge Müdürlüğünün fiilen ve hukuken kapatılıp kapatılmadığı, faaliyetlerine home office olarak hangi adreste devam ettiği, özellikle Güney Marmara Bölge Müdürlüğünün kuruluşu ve faaliyetleri ile işleyişi üzerinde durularak kapatıldığı belirlenen birimdeki iki işçinin Bursa ilinde mi yoksa Adana ilinde mi faaliyetlerine devam ettikleri hususlarının açıklığa kavuşturulması, iş sözleşmesi dikkate alınarak davalı işverenin Türkiye'deki tüm işyerlerindeki işçi hareketleri izlenerek davacının görev yapabileceği unvanlarda yeni işçi alımı olup olmadığı ya da yeni alınan işçilerin olduğu görülmekle bu işçilerin yerine çalıştırılmasının mümkün olup olmayacağı hususlarının ayrıntılı, denetime imkan verecek kapsamlı bir rapor ile belgelendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.