Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/7387 K.2014/13060

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının, davalı işverenlikle 22.01.1992-27.05.2013 tarihleri arası hemşire olarak görev yaptığını iş sözleşmesinin 27.05.2013 günü, 19.02.2013 tarihli karar uyarınca ortak sağlık ve güvenlik birimi tarafından yürütülen hizmetin alt işverene devredildiği gerekçesiyle feshedildiğini, alt işverene devredilen sağlık biriminin şirketin 1965 de kuruluşundan bu yana işin bir parçası oldğunu, tam teşekküllü bir hastane niteliğinde olduğunu, işyerinde asli bir iş olduğunu ve fesih gerekçesi karar ile iş organizasyonundan çıkarılmayıp taşeron firma tarafından sürdürüleceğini,

asıl işini bir bülümü olarak alt işverene devrini gerektiren teknik bir gereklilik bulunmadığını, fesihten öne başka bir işte istihdam olanakları araştırılmadan gidilen feshin son çare ilkesine uygun olmadığını, alt işverene devredilen birimde görevli doktor ve bir kısım idari personelin iş sözleşmesinin feshedilmediğini, çalışmaya devam ettiklerini, şirketin mali durumunun bir tedbir almayı gerektirir şekilde kötü olmadığını iddia ile feshin geçersizliğini, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı vekili, 19.02.2013 tarihli Yönetim kurulu kararı ile alt işverene devredilen sağlık biriminde çalışan davacının iş sözleşmesinin İş Kanunun 17.maddesi uyarınca feshinin geçerli nedene dayandığını, sağlık hizmetlerinin alt işverene devrinin yönetim hakkı kapsamında olduğunu işe iade davasında bunun yerindeliğinin denetlenmeyeceğini, sağlık hizmetlerinin 02.05.2013 tarihli hizmet alım sözleşmesi ile Tez Medikal Sağlık Turizm A.Ş. şirketine devredildiğini, İş Kanunun 2. maddesinde yardımcı işyerlerinin alt işverene devriyle ilgili bir sınırlama öngörülmediğini, davacının mesleği itibariyle başka birimlerde değerlendirilmesinin olanaklı olmadığının beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacı hemşire olduğundan işletmedeki diğer herhangi bir birimde istihdamının sürdürülmesinin mümkün olmadığı, davacı asilin hizmetine olan ihtiyacın Sağlık Biriminin alt işverene devri ile bütünüyle ortadan kalktığı, davacı asilin iş organizasyonu itibariyle istihdam edilebileceği başka birim bulunmadığından feshin son çare ilkesine de uygun olduğu, fesihten sonraki süreçte davalı firmaya hemşire ünvanlı personel alınmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşin alt işverene verilmesi kararı da hiç şüphe yok ki işletmesel karardır. Davalı Şirket ile Alt işveren Tez Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasındaki alt işverenlik sözleşmesi 02.05.2013 tarihinde imzalanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,

Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Somut olayda; gerek Mahkeme tespitinde ve gerekse davalı tarafça sunulan belgelerde yer aldığı üzere davalı işverenliğin Sağlık biriminin 34 kişiden oluştuğu, bunlardan 18 işçinin taşeron firmaya geçirilerek çalışmasına devam ettirildiği, taşeron firmaya geçmeyi kabul etmeyen (işverence firmaya geçme veya teşvik -ilave ödeme- suretiyle ikale teklifinde bulunulduğu anlaşılmakta) davacı dahil 8 işçinin iş akdinin feshedildiği,

ayrıca 8 işçinin de davalı şirketin sağlık hizmetleri koordinasyon ve kontrol biriminde çalışmaya devam ettirildiği ve yine alt işverene devredilen sağlık biriminde son bir yılda ve iş organizasyonunda diğer birimlere nakledilen 11 personelden birinin doktor, ikisinin laborant, birinin paramedik olduğu kalan yedisinin idari personel olduğu, Laborant ve paramedik görevlisi 3 kişinin Laboratuvarlar Müdürlüğüne nakledildiği,

tıp doktorunun ise mahallinde yapılan keşif aşamasında da belirlendiği şekli ile başhekim sıfatı ile insan kaynakları birimine nakledildiği ve çalışmasına devam ettiği anlaşılmıştır.İşveren İş Kanununun 2/7. maddesine aykırı davranmıştır. Ve amir hüküm olan bu fıkrada asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığının kabulü gerekeceği düzenlenmiştir.

Mahkemece her ne kadar işverenin taşerona geçme teklifi ve bazı işçileri bünyesinde çalıştırmaya devam etmesi feshin son çare olması kapsamında değerlendirilmişse de bu kabul isabetli olmamıştır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.