Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/8385 K.2014/15564

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş aktinin fesih gerekçesi olarak organizasyon değişikliği gösterilmiş ise de aynı bölümde çalışan 35 işçiden sadece kendisinin ve bir arkadaşının iş aktinin feshedildiğini, diğer çalışanların farklı bölümlerde çalıştırılmaya devam olunduğunu, ilk önce finans bölümünde işe alındığını, daha sonra yaptığı iş değiştirilmeksizin Pazarlama bölümüne nakledildiğini, iş aktinin son erdirilmesinde gerekli özenin gösterilmediğini, farklı bölümlerde çalışabileceği ve konumuna uygun farklı birimlerin işyerinde mevcut olduğu gözetilmeksizin iş aktinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, iş aktinin işletmesel karar uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini, davacının işe iade talebinin hukuki dayanığının olmadığı gibi bu talebin gerçekleşmesinin de fiilen mümkün olmadığını, zira pazarlama departmanının kapatıldıktan sonra işyeri bünyesinde bu veya benzeri adla herhangi bir departman veya organizasyon teşkili söz konusu olmadığını, davacının iş akti feshedildikten sonra işyerine aynı görev ve unvan altında hiçbir çalışan istihdam edilmediğini, davacının iş aktinin feshi tarihinde işveren bünyesinde eğitimine, iş tecrübesine ve niteliklerine uygun bir başka görev veya pozisyon da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığından işe iadesine dair verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce 27.02.2013 tarih ve 2013/3135 E-2013/1756 K sayılı kararı ile "...bilirkişi heyetinin yerinde inceleme yaparak işletmesel karar araştırması yapılması gerektiği" belirtilerek bozulmuş olup mahkemece bozmaya uyarak yaptığı yargılama neticesinde feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda davacı, davalı işyerinde finansal hizmet danışmanı olarak yaklaşık 2 yıl 7 ay süreyle çalışmıştır.

İş sözleşmesinin, organizasyon değişikliği sebebiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17.maddesi uyarınca feshedildiği bildirilmiştir.

Öncelikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının emekli olduğuna dair tespitin nasıl yapıldığına dair dosyada açıklama yoktur. Oysa davacı 1975 doğumludur. Fesih itibariyle yaşı 39-40 dır. Prim ödeme gün sayısı yeterli olmadığı gibi ya da maluliyet durumu da yoktur. Buna rağmen, işyerine alınan mali ve idari işlere ön büro elemanı ve muhasebe memurları olduğundan davacının bu birimlerde çalıştırılması mümkün olmadığı şeklindeki soyut ve dosya içeriği ile uyumlu olmayan emeklilik gerekçesi ile açıklanması karşısında bilirkişilerce, işveren kayıtları üzerinden yeterli bir inceleme yapılmadığı ve üstün körü bir rapor düzenlendiği sonucuna varılmıştır.

Buna karşılık, davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar uyarınca, davacının da çalıştığı birimi tamamen kapattığını, bu birimde çalışan 13 işçinin de iş aktini sonlandırdığı, davacının unvanında davalı işyerine de yeni bir işçi alımı olmadığı görülmekle işletmesel karar tutarlı ve keyfilikten uzak şekilde uygulandığı sonucuna varılmıştır.

Ancak feshin son çare olması ilkesi yönünden değerlendirildiğinde; özellikle davacı ile aynı unvanda olup dava açan diğer işçi- çıkan diğer işçilerin hiçbirinin dava açmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır- ve aynı zamanda davacı tanığı olarak da dinlenmiş olan .....'a ait ....2.İş Mahkemesinin 26.09.2013 tarih ve 2013/63 E-2013/337 K sayılı kararı ile,

"...Mahkememizce 9. HD sinin bozma ilamına uyulmuş ve bozma ilamı doğrultusunda işyerinde bir hukukçu bilirkişi, bir endüstri mühendisi ve bir ekonomist bilirkişi marifetiyle işyerinde 02/05/2013 tarihinde keşif yapılmış, keşif sırasında hazır bulunan bilirkişi kurulu mahkememize vermiş oldukları 11/07/2013 tarihli raporda, davalı işyerinde organizasyonda değişikliğin kalıca ve sürekli olarak yapıldığını, bu organizasyondaki değişim ile davacının kadrosunun iptal edildiğini, davacının işyerinde tecrübesi daha önce uzun süre hizmet danışmanı olarak çalışmış olması ve fesih ödenminde İzmit,

Bandırma ve Sakarya şubesine hizmet danışmanı kodrosunda işgücü ihtiyacının var olması karşısında davacının iş sözleşmesini fesih edildiği tarihte işgücü fazlalığı oluşturmadığı, davacının somut olarak çalışma imkanının bulunduğunu, fesih tarihinden önce işgücü açığı olan hizmet danışmanı kadrosunda çalışması konusunda davacıya teklifte bulunulmadığını, davacının çalışabileceği işlere personel alımı yapıldığını belirtmişlerdir.

Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere davacının hizmet danışmanı olarak çalışma imakınının bulunduğunu, ancak davacıya bu konuda işveren tarafından herhangi bir öneride bulunulmadığı, davacının çalışabileceği işlere personel alımı yapıldığı, dolayısı ile davalı işveren feshe son çare olarak bakmadığı anlaşıldığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, kararın temyizi üzerine de Yargıtay 9 Hukuk Dairesince 16.12.2013 tarih ve 2013/13163 E-2013/33372 K sayılı kararı ile onandığı görülmüştür.

Yani aynı işletmesel karar ile aynı nedenle işten çıkarılan aynı işi yapan işçinin dosyasında feshin geçersiz olduğunun Yargıtay incelemesi ile sabit hale geldiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, dosya arasında yer alan aynı heyetten alınmış toplam 4 adet raporun da işletmesel karar incelemesi için yeterli olmadığı görülmüştür. Yukarıda Yargıtay 9 Hukuk Dairesince onanan dosyada yer alan bilirkişi heyet raporu incelendiğinde ise; davalı işverenin bir başka işyerinden davacının işyerine hizmet danışmanı nakil getirildiği, bir süre sonra bu gelen işçinin tekrar bir başka işyerine nakil gittiği, yine fesihten sonra Bandırma ve Sakarya şubesine hizmet danışmanı alımı olduğu da görülmüştür.

Kaldı ki dosyada davacının çalıştığı işyerine, mali ve idari işler birimine ön büro elemanı ve muhasebe elemanı da alındığı anlaşılmıştır.

Bu hali ile ve özellikle Yargıtay 9 Hukuk Dairesinde onanarak kesinleşen emsal dosya ve bu dosyada alınan bilirkişi heyeti raporu ile temyizi konu dosyadaki raporlar ve belgeler gözetilerek; davacının emeklilik koşullarının bulunmadığı, bu yönde bir iddianın dosyada ileri sürülmediği, işyerine hizmet danışmanı olarak bir işçinin nakil getirildiği, ön büro eleman ve muhasebe elamanları alımı yapıldığı, fesihten sonra başka şubelere hizmet danışmanı adı altında işçi alımları olduğu, davacıya ait iş sözleşmesinin 2.maddesinde nakil yetkisinin de düzenlendiği,

buna rağmen hizmet danışmanlığı ya da işyerined işe alınan ön büro elemanı ve muhasebe elemanı görevlerinin davacıya teklif edilmemiş bulunması ve bu hali ile davalı işverence feshe son çare olarak başvurulduğunun ispat edilememiş olması karşısında yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.