Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/9077 K.2014/15644

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, ancak ödeme yapılamadığını iddia ederek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 01.04.2013 tarihli ilamı ile özetle, “...Davalı 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrası (5) numaralı bendi uyarınca onbeş yıl sigortalılık ve 3600 gün prim günü şartlarını sağladığı için 24.02.212 tarihli istifa dilekçesi ile işyerinden ayrılmış işyerinden ayrılmadan KPSS ye girip sınavı kazanıp mülakata çağrılmış ve başka bir işverene ait işyerinde çalışmaya başlamıştır.

Davacının işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötüniyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davacı, kanunun kendisine verdiği yasal hakkını kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkan tanımaktır.

Davacının, davasının kabulü ile kıdem tazminatının ödenmesine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bilirkişi raporu aldıktan sonra davanın kabulü yönünde hüküm kurmuştur.

Davacının hesaplama esas ücreti ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının SGK'na bildirilen prime esas kazancı olan 1484,05 TL üzerinden kıdem tazminatı hesabı yapılmış ise de, dosya içinde bulunan bordrodan (2012/1.aya ait) bu ücrete fazla mesai tahakkukunun dahil olduğu, 2012 yılı Ocak ve Şubat ayı bordrolarına göre davacının saat ücretinin 5,86 TL; aylık ücretinin de 1318,03 TL olduğu anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücretinin kıdeme esas ücretin tespitinde dikkate alınması mümkün olmadığından kıdem tazminatının 1318,03 TL brüt ücret üzerinden hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hazırlanan rapora itibar edilmesi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili bozma kararı sonrası ıslah dilekçesi vererek dava konusu ettiği kıdem tazminatının miktarını arttırmıştır.

Mahkemece bozma sonrası yapılan ıslaha itibarla alacak hüküm altına alınmıştır.

Mülga 1086 sayılı HUMK'nun 84.maddesindeki hüküm 6100 sayılı HMK'nun 177.maddesinde aynen korunmuş ve ıslahın ancak tahkikat tamamlanıncaya kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır. YİBBGK'nun 04/02/1948 tarih ve 1944/10 Esas ve 1948/3 Karar sayılı kararında da bozma sonrası ıslahın mümkün olmadığı kesin bir şekilde belirtilmiştir. Bu itibarla bozmadan sonra yapılan ıslaha itibarla arttırılan miktar üzerinden kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.