Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/9167 K.2014/14928

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı O.. B.. A.Ş.'nin asıl işverenliğinden dava dışı S.. şirketinin işçisi olarak çalıştığını, işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, hak ettiği alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava dışı S.. isimli şirketin işçisi olduğunu, bu şirket ile aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini, davanın husumetten reddi gerektiğini savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Davaya davalı yanında katılan S..A.Ş. vekili, davacının devamsızlık yaptığını, ihtara rağmen mazeret bildirmediği gibi işe başlamadığını, bu nedenle işten çıkarıldığını, yıllık izinlerini ve hafta tatillerini kullandığını, diğer tatil günlerinde çalışmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yetkisizlik kararı verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin ....tarihli ilamı ile özetle, “.....” gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkeme, topladığı delillere göre davacının iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları nedeni ile haklı olarak feshettiği, bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu, davalının asıl işveren olduğu gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, davacının hafta tatillerinde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının imzası bulunan haftalık izin belgelerine göre davacının 2008 yılında 11, 2009 yılında 17, 2010 yılının tamamında 2011 yılında 16 hafta tatilini kullandığı, bu nedenle 2007 yılının tamamı; 2008 yılı için 37, 2009 yılı için 31, 2011 yılı için 17 hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılacağı belirtilmiş ise de, bilirkişi davacının 2010 yılının tamamında hafta tatilini kullandığı tespitini yapmasına rağmen 2010 yılı için de hafta tatili ücreti hesaplaması hatalı olmuştur.

3-Davacı yararına tanık anlatımlarına göre haftalık 27 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, aynı gün temyiz incelemesi yapılan Dairemizin 2014/9558, 2014/8760, 2014/7814,2014/7048 esas sırasında kayıtlı dosylarda aynı işyerinde çalışan işçiler bakımından günlük 3 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmayarak kesinleşmiştir.

Yine Dairemizce 2013/23295 esas sayısı ile incelenen davada ise haftalık 27 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmesinin hatalı olduğu, fazla mesai ücretinin haftalık 21 saat üzerinden hesap edilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Bu itibarla davacının hafta tatilini kullandığı haftalar için haftalık 18 saat, hafta tatili kullanmadan 7 gün çalıştığı haftalar bakımından ise haftalık 21 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

4-Davacı vekili fesih tarihindeki ücretinin net 1200,00 TL olduğu iddia etmiş olmasına rağmen, 6100 sayılı HMK'nun 26.maddesine aykırı biçimde talep aşılarak davacının ücretinin net 1395,00TL olduğu kabul edilerek alacaklarının hesap edilmesi bozma nedenidir. İşçilik alacakların davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1200,00 TL olduğunu kabulüne göre tespit edilmelidir.

5-Davacı 05.12.2009-01.09.2011 tarihleri arasında çalıştığı halde hizmet süresinin 05.12.2009-08.09.2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek talebin aşılması da doğru değildir.

6-Yıllık izin ücretinin netleştirilmesi sırasında 5510 sayılı Yasa'nın 80.maddesine göre prim kesintisine tabi olduğu halde SGK primi ile işsizlik prim kesintisi yapılmayıp sadece damga ve gelir vergisi kesintisi ile yetinilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

Mahkemece yapılacak iş, bozma nedenleri ile ilgili ek hesap raporu almak ve dosyadaki tüm deliller ile birlikte değerlendirerek davalı lehine oluşan kazanılmış hakları ihlal etmeden çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.