Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/9226 K.2014/21407

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle işyerinde ara dinlenme süresinde olsa bile kağıt oyunu oynanmasının geçerli fesih nedeni olacağının ayrıca ilk defa uyarılmakla yetinilebileceği ve fesihte eşitlik ilkesine aykırı davranıldığının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının 28.08.2011-19.10.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ayda en az 2 gün cumartesi pazar günü işyerine gelerek hafta tatilinde de çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin İş Kanunun 25/2 maddesi gereği haklı nedenle feshedildiğini, işçinin mesai saatlerinde işyerinde kumar oynaması nedeniyle haklı feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının mesai saati dışında ara dinlenme döneminde kağıt oyunu oynadığı, ancak dinlenme saatlerinde işçilerin serbest olması ve oynadıkları oyunun nedeni ile işyerindeki işlerin aksamaması ve sadece davacının iş akdinin feshedildiği dosyadaki delillerden açıkça anlaşılmakla davalı işverenin işi aksatmayan davacı işçinin iş akdini feshetmesi, aynı şekilde davranan diğer işçilerin iş akitlerini feshetmemesi karşısında işverenin işçilere eşit davranmadığı, işin aksamadığı halde iş akdinin feshi yoluna gitmesinin işverenin keyfi davrandığı ve verilen cezanın ağır olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde 08:00-18:00 saatleri arasında çalışmasına rağmen sürekli arıza çıktığından saat 22:00'a kadar fazla çalışmaya kaldığını en az 2 gün cumartesi pazar günleri işyerine giderek hafta tatilinde çalıştığını iddia etmiştir.

Davacı tanıklarından Gökhan “mesai sabah 08.00'de başlar akşam 18.00'de biter, haftada beş gün bu şekilde çalışılmaktadır, cumartesi pazar tatildir ancak makine bakım olduğumuz için çıkan arızalarda sürekli çağrılıyorduk…bu şekilde bir ayda 7-8 kere de hafta içi çalışmamız oluyordu” şeklinde, diğer tanık Süleyman “Mesai sabah 07.30'da başlar akşam 18.00'de bitiyordu ancak arızalar nedeniyle mesaiye kalıyorduk.

Davacı sürekli mesaiye kalıyordu, 22.00'ye kadar arıza sürüyordu, bu şekilde ayda en az 4 kere arıza nedeniyle çalışması vardır, cumartesi pazar da arıza nedeniyle davacı çalışmaktadır aynı şekilde en az 2-3 cumartesi pazar gelerek arıza nedeniyle çalışması oluyordu, çünkü makineler 24 saat çalıştığından sürekli arıza veriyordu” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı tanığı Abdullah ise “Davacının mesaisi 08.00'de başlar akşam 18.00'de biter, bakım onarım bölümünde mesai kavramı net olarak yoktur, arıza durumunda ve gerektiğinde kalıp çalışmaları gerekiyordu, bir haftada en az iki gün bu şekilde çalışırlar, cumartesi günü 13.00'e kadar çalışma vardır, pazar tatildir. Haftasonu arıza olması halinde davacı çağrılmaktadır, bir ayda yaklaşık 1 haftasonu arıza olur ve davacı gelir, çalışır…”şeklinde beyanda bulunmuştur.

Fazla çalışmanın ancak arızaya dayalı hallerde yapıldığı ortak tanık beyanlarından anlaşılmakta ise de arızanın düzenli olamayacağı bu nedenle tanık ifadelerinin soyut olduğu açıktır. Davalı tanığı Abdullah ifadesinden işyerinde 6 gün çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi yukarıda alınan tanık ifadeleri doğrultusunda davacının haftada 5 gün 08:00-18:00 arası çalıştığı, ayda 8 kere arıza yaşanması nedeniyle haftada 2 gün 22:00'a kadar çalışmanın sürdüğünü, ayrıca ayda 2 kere de cumartesi pazar günleri çalışması nedeniyle ara dinlenme sonrası 70 saat çalıştığını, cumartesi pazar gelmediği haftalarda ise 52 saat çalıştığını kabul etmiştir.

Öncelikle bilirkişi raporunda ara dinlenme süreleri gösterilmeden ve haftalık yerine aylık olarak denetime elverişsiz şekilde hesaplama yapılması hatalıdır.

Davacının dava dilekçesindeki iddiasının ayda en az 2 hafta cumartesi pazar gelindiği şeklinde olduğu halde soyut iddialarla 4 gün bu şekilde çalıştığının kabulü hatalıdır. Davalı tanığının da işyerinde 6 gün çalışıldığını, gerek mesai sonrası haftada iki kere ve gerekse ayda 1 kere hafta sonu arıza çıktığını beyan etmesi karşısında işyerinde pazar günü çalışma da bulunmadığından ayda iki hafta değil bir hafta arıza giderme çalışması gerçekleştiğinin kabulü dosya kapsamına uygun olacaktır.

Fazla çalışma alacağı konusunda davacının sonuç olarak haftada 5 gün 08:00-18:00 saatleri arası çalıştığı ve 2 gün çalışmanın 22:00'a kadar sürdüğü, ayda bir hafta sonu da çalışmaya geldiğinden tamirin 4 saat sürdüğü kabul edilerek alacak hesaplanmalıdır. Dosya kapsamına uygun olmayan denetime elverişsiz rapora dayalı hüküm kurulması ayrıca davacının hafta tatillerinde çalıştığı varsayılarak bu süre için hem fazla çalışma alacağı hem de hafta tatili alacağına hükmedilerek mükerrer ödemeye sebebiyet verilmesi hatalıdır.

3. Davacının ayda iki hafta tatilinde de çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hesaplanmış ise de, işyerinde davacının normalde 5 gün çalıştığı davacı ve davalı ortak tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Davacı dışında diğer işçilerin ise haftada 6 gün çalıştığı davalı Abdullah tarafından ifade edilmiştir. Hafta içi arızanın 2 defa meydana geldiğinin kabul edildiği cumartesi gününün iş günü olup hafta tatili niteliğinde olmadığı hafta tatiline aralıksız 7 gün çalışılması halinde hak kazanılacağı dikkate alındığında davacı aralıksız 7 gün çalıştığını ispatlayamadığından hafta tatili alacağının reddi yerine kabulü bozmayı gerektirmiştir.