Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/9297 K.2014/15623

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde taşeron işçisi olarak gösterilmesine rağmen asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davacının baştan beri davalının işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin 30.11.2005 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının taşeron işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin feshi ile birlikte haklarının ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi'nin 24.01.2013 tarihli ilamı ile özetle”...Dosya içeriğine göre, kesinleşen işe iade davasının ardından, işçinin işe başlatılma talebi, davalının evrak giriş kalemine 24.08.2007 tarihinde intikal etmiştir. Davacının işverence işe başlatılmadığı hususu uyuşmazlık dışıdır.

Buna göre işverence sözleşmenin feshedildiği tarih, bir aylık süre sonunda işe başlatmama tarihi olan 24.09.2007’dir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu olan kıdem tazminatı tümüyle yanlış hesaplanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, kıdem tazminatının, belirtilen işe başlatmama tarihinde davacının alması gereken emsal ücret belirlenerek ve bu tarihteki kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak hesaplanması, faizin de bu tarihten itibaren yürütülmesi gerekir. Hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden rapor almış ve davacının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içerisinde işe başlatma talebinde bulunduğu, bu talebin işverene tebliğ edilmesine rağmen işverence işe başlatılmadığı, kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin mahsubu ile bakiye kıdem tazminatı alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın yeniden kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda davacının işe iade davasını kazandığı, süresi içinde işe başlatılması için başvuruda bulunduğu, ancak işverence işe başlatılmadığı kabul edilerek iş sözleşmesinin işe başlatılmayarak feshedilmiş sayıldığı 24.09.2007 tarihindeki ücret üzerinden kıdem tazminatı hesap edilmiştir.

Ancak Dairemizce davacının açtığı işe iade dava dosyası ve işe başlatma talebine ilişkin ihtarnamenin eklenerek gönderilmesi için verilen geri çevirme kararı üzerine gelen belgelerden ve davacı vekilinin dilekçesinden davacının işe iade davasının süreden reddedildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar 22. Hukuk Dairesi'ne ait bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma kararı maddi hataya dayandığından davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan sözedilemez (04.02.1959 gün 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı).

Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin 30.09.2005 tarihinde feshedildiği sabit olduğundan bu tarihteki ücretine göre kıdem tazminatı hesap edilmeli, ödemelerin faizi ile birlikte mahsubu ile varsa bakiye kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.