Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/9997 K.2014/15809

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı F.. L.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. Ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı asıl işveren olan F.. L.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic. A.Ş. ait işte alt işveren olan N..P.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic.Ltd. Şti. üzerinden çalıştırıldığını, işin yürütülmesine dair talimatların asıl işveren tarafından verildiğini,iş sözleşmesinin davalı işverenlerce haklı bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai,ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı F.. L..G..ve İhtiyaç Mad. Paz. San. Ve Tic. A.Ş. vekili, davacı ile davalı şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını,diğer davalı şirketle distribitörlük sözleşmesi imzalandığını, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı N..P.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic.Ltd. Şti.'ni temsilen duruşmalara katılan olmamıştır.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl - alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile hüküm altına alınan alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasında davalı şirketler arasındaki ilişkinin nitelendirilmesi bu bağlamda davacının işvereninin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık söz konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Dosya kapsamına göre Mahkemece yapılan araştırma davalı şirketlerin aralarındaki ve bu duruma bağlı olarak davacının davalı şirketler karşısındaki durumu hakkında net bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte değildir.

Öncelikle davalı şirketlerin ana sözleşmeleri, ortaklık yapılarını gösteren belgeler dosya içerisinde bulunmadığından her iki şirketin iştigal sahaları ve aralarında şirket ortakları itibariyle fiili bir birliktelik olup olmadığı, yine davalı N..P.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic.Ltd.

Şti.'nin davalılar arasında imzalanan distribitörlük sözleşmesi başlıklı sözleşme ile hem zaman sayılabilecek süreçte kurulup kurulmadığı,anılan sözleşmeden önce ticari hayatta faliyetlerinin bulunup bulunmağı,bu sözleşmenin öngördüğü ürünler dışında dava dışı 3. şirketlerin ürünlerini ya da bizzat kendi üretimi olan ürünleri yine kendi insiyatifi ile pazarlayıp pazarlamadığı,bir başka değişle N..P.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic.Ltd. Şti.'nin, F..

L..G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. Ve Tic. A.Ş. ile yaptığı sözleşme ile ticari faliyetlerini münhasıran bu sözleşmenin kapsamı ile kısıtlayıp kısıtlamadığı anlaşılamamaktadır. Sayılan hususların tespiti sağlayacak tüm ticari kayıt ve belgeler getirtilmelidir.

Davacı taraf davacının görevini F..L.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. Ve Tic. A.Ş. yetkililerinden aldığı emir ve talimatlarla yerine getirdiğini iddia etmektedir.Anılan husus yargılama aşamasında yeterince araştırılmamış,belgeye bağlanmamıştır.Tanık ifadeleri ile bu konuda kesin bir yargıya varmak mümkün görülmemektedir. Bu nedenle davacının kullandığını iddia ettiği tüm ekipman ve araçların mülkiyetinin hangi şirkete ait olduğunun araştırılması gerektiği gibi ayrıca distribitörlük sözleşmesi başlığı ile yapılan sözleşme kapsamında satışı yapılacak ürünlerin hangi şartlarda nerede depolandığı,depolamanın yapıldığı yerlerin kimin tasarruf ve mülkiyetinde olduğu,özellikle ürünlerin satışının yapılacağı yerlerin belirlenmesinde yetkinin kimde olduğu da araştırılmalıdır.

Taraflar arasında imzalanmış bulunan distribitörlük sözleşmesinin 3. maddesinde satış hedefleri maddesindeki olumsuz şartlar gerçekleştiği takdirde F.. L.. G..nın parakendecilere veya tüketicilere doğrudan satış yapabileceği düzenlenmiştir.Davacının çalıştığı dönem itibariyle davalı F.. L..

G.. nın distiribitörlük bölgesinde kendi üzerinden sigortalı gösterilen işçiler ile bu tür bir faliyet yürütüp yürütmediği, her iki şirketin kadroları arasındaki işçi hareketliliği yaşanıp yaşanmadığı gösteren (işçi geçişleri ile ilgili), yine davalı şirketler arasındaki para akışının gösteren belgelerin getirtilerek davalı şirketler arasında mali birliktelik bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Özellikle işçi alımına (yazılı sınav, mülakaat vb) ve işten çıkartmaya ilişkin işlemlerin, işin düzenlemesine dair talimat verilmesi, denetlenmesinin, işçilerin izin taleplerinin değerlendirilmesinin fiilen kim veya kimler tarafından gerçekleştirildiğini gösteren işveren belgeleri getirtilmeli gerekirse Hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında (HMK 31. madde) daha önce ifadelerine başvurulan taraf tanıkları yeniden duruşmaya davet edilerek tanık ifadeleri arasındaki çelişkiler de giderilerek bu husus aydınlatılmalı tüm dosya kapsamının bu ifadelerle birlikte değerlendirilmesi suretiyle davalılar arasında organik bağ bulunup bulunmadığı,

yasanın öngördüğü asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilip bahsedilemeyeceği, temelde ilişkinin muvazaya dayanıp dayanmadığı, davalı N..P.. G.. ve İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic.Ltd. Şti.'nin işin yönetiminde bağımsız bir işveren olarak kabul edilip edilemeyeceği şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

.