Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/11997 K.2015/19867

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekillerince tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ve iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare vekili, davacının belediye işçisi olmaması nedeniyle husumet yöneltilemeyeceğini, muvazaa iddialarının da doğru olmadığını savunmuştur.

Dahili davalı şirket vekili ise husumet itirazında bulunarak davanın da hak düşürücü süre içinde açılmadığını bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişki muvazaalı olduğu ve yapılan fesih işleminin de geçerli nedene dayanmadığı belirtilerek dahili davalı şirket yönünden davanın reddine; davalı ... yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.

4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalı İdare ile dava dışı Vira Şirketi arasında Aliağa Belediyesi hizmetleri ve genel faaliyetlerinin yürütülmesi ile ilgili "mühendislik, ..., bakım, onarım ve yardımcı hizmetler hizmet alım işi " olup işin 4 yönetici, 6 ..., 8 basın yayın ve halkla ilişkiler elemanı, 3 usta başı, 74 usta, 6 iş makinesi operatörü, 1 makam şoförü, 2 makam şoförü yardımcısı, 65 şoför, 72 yardımcı hizmet personeli, 6 spor eğitmeni, 18 kreş elamanı, 145 düz işçi olmak üzere toplam 410 personel ile yürütülmesi işi olduğu ve aynı hizmet alım sözleşmesinde alt yüklenici olarak dahili davalı ... Belediyesi... Hizm.İnş.Tem.San. Tic. Ltd. Şti. gösterildiği görülmüştür.

Akabinde dava dışı Vira Şirketi ile dahili davalı şirket arasında bu kez “ bakım, onarım ve yardımcı hizmetler hizmet alım işi” olup 8 basın yayın ve halkla ilişkiler elemanı, 3 usta başı, 74 usta, 6 iş makinesi operatörü, 1 makam şoförü, 2 makam şoför yardımcısı, 65 şoför, 72 yardımcı hizmet personeli, 6 spor eğitmeni, 18 kreş elemanı, 145 düz işçi olmak üzere toplam 400 personel ile işin yürütüleceği hususunda alt yüklenici sözleşmesi imzalanmıştır.

Dosyada dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından mahkemece işçi temini niteliğinde kabul edilmesi isabetli ve dolayısıyla muvazaanın kabulü ile davacının davalı Belediyeye ait işyerine iadesine ilişkin hüküm yerinde ise de dahili davalı şirket yönünden davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi ve maddi sonuçlardan davalı ile dahili davalı şirketin birlikte sorumlu tutulmaması hatalıdır.

Çünkü muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur.

Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

İyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan dahili davalı şirketin, davacının davalı ...'na süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından,

davacının davalı ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ...'nın davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı İdare işçisi olduğu belirtilerek davalı İdareye işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.