Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/12011 K.2015/4347

Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalı şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını aslen davacının davalı şirket işçisi sayılması gerektiğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının davalı şirket işçisi olmadığını, hizmet alımı yapıldığını, muvazaadan bahsedilemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; dosya kapsamındaki deliller bilirkişi raporu ve daha önce verilmiş yargı kararlarına göre davalı şirket tarafından yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre davacının başından beri ... işçisi olduğu yolundaki mahkeme değerlendirmesi doğru olmakla birlikte işverenle sendika arasında imzalanmış bulunan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmak için işçinin sendikalı olması ya da sendika dayanışma aidatı ödemesi gerektiği açık olup bu husus araştırılmadan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan sosyal yardımdan kaynaklı alacak taleplerinin kabulü hatalıdır.

3-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kollektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda; davacı tarafından eşit davranma ilkesine aykırılık sebebiyle tazminat talebinde bulunulmuştur.

Dosya kapsamı nazara alındığında davacı taraf işverenin İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasaklarına aykırı davrandığını ispat edemediği gibi benzer nitelikteki işçiler arasında ücret farkı yaratılması ilk bakışta eşit işlem borcuna aykırı olarak düşünülebilirse de işçinin her zaman eksik ödenen ücretini talep etme hakkı bulunmakla tek başına ücrette yaratılan farklılık ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirmez.

Yukarıda sıralanan yasal ve anayasal düzenlemelere göre daha dar yorumlamak gerekir ki iş bu davada fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır ve davacıya daha farklı bir ayrımcılık yapıldığı da ortaya konmuş değildir. O halde eşit davranma ilkesine aykırılık sebebiyle talep edilen tazminat talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

4-Davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesi halinde ret edilen tutarlar nazara alınarak davalı yararına avukatlık ücretine hükmetmek gerekli olduğu gibi yargılama masrafları da kabul ve ret oranına göre taraflar arasında paylaştırılmalıdır. Davacı vekili dosyaya sunulan bilirkişi raporundan sonra ıslah dilekçesi sunmuş ve davasını ıslah etmiştir.

Mahkemece bilirkişi tarafından davacıya ödenen ücretin belirlenmesine dair izlenen yol doğru bulunmayarak re'sen ücret tespit edilmiş ve belirlenen bu ücrete göre alacakları hesaplanarak hüküm kurulmuştur. Mahkemece yapılan bu işlem takdire dayalı bir indirim niteliğinde olmayıp doğrudan ücret seviyesine dair bir belirlemedir.

Şu halde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesi sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmeli ve yargılama masrafları da kabul ve ret oranına göre taraflar arasında paylaştırılmalıdır. Aksine uygulama ile karar verilmesi isabetsizdir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.