Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/1301 K.2016/9321

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde ütü elemanı olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini ve hak etmiş olduğu tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmışsa fazla çalışma ücretlerinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı fazla çalışma alacağı talep etmiştir. Mahkemece, akdin feshi ve fazla çalışma konusunda işveren kayıtlarına itibar edilmemesi ve tanık beyanlarına göre fazla çalışma hesabı yapılması dosya içeriğine göre yerindedir. Ancak alınan tanık beyanları fazla çalışma alacağını ispata yeterli değildir.

Dinlenilen davacı tanığı ... “ İşyerinde haftanın 5 günü sabah 08.00 'den akşam 18.30 'a kadar çalışırız. Cumartesi günleri akşam 17.00 'a kadar çalışıyorduk. Bu söylediğim saatlerin dışında akşam haftada ortalama 2-3 gün 20.45 'e kadar fazla mesai oluyordu. Sevkiyat olduğunda bazen 22.00 'a kadar uzuyordu, 50 dakika öğlen yemek molası ve 2 kez 20 'şer dakika çay molası vardı.” Diğer davacı tanığı .... ise “Biz haftanın 6 günü çalışıyoruz.

Hafta içi sabah 08.00, akşam 18.30 saatleri arası, hafta sonu Cumartesi günleri ise 17.00 'a kadar mesaiye kalıyorduk. Bu söylediğim saatlerin dışında hafta içi veya Cumartesi günleri ortalama ayda 1-2 kere saat 22.00 'a kadar fazla mesaiye kalıyorduk, 45 dakika öğlen yemek molası ve 15 'er dakikadan 2 kez de çay molası vardı ” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Davalı tanığı ... ise “ Biz haftanın 5 günü çalışıyoruz. Mesaimiz sabah 08.00, akşam 18.30 saatleri arası idi.

Bu söylediğim saatlerin dışında bazı bölümler haftanın ortalama 2 günü akşam 20.45 'a kadar fazla mesaiye kalır. Davacının çalıştığı bölüm de fazla mesaiye kalır. Bu söylediğim saatlerin dışında başka fazla mesai olmaz. Cumartesi günü işin durumuna göre zaman zaman çalışıldığını biliyorum, ama ne kadar olduğunu ben çalışmadığım için bilmiyorum. 1 saat öğlen yemek molası ve 15 'er dakikadan 2 kez çay molası vardır.” demiştir.

Bu beyanlara itibarla fazla çalışma hesabı mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece, özellikle davacı tanıkları yeniden dinlenerek ve tanıklardan ... nın işveren aleyhine açılmış davası bulunduğu da gözetilerek haftanın hangi günü ortalama olarak kaçtan kaça kadar çalıştıkları konusunda net olarak beyanları alınmalıdır.

Ayrıca, bilirkişinin fazla mesai hesap yöntemi hatalıdır.

Bilirkişi hesabında, davacı tanığının 22.00'e kadar çalışmasının bildirilmesi durumunda günlük mesainin 08.00-22.00 arası olduğu, 14 saat çalışmada 2 saat ara dinlenmesini indirilmesi suretiyle günlük çalışma süresinin 12 saat olacağının belirlenmesi; haftanın diğer günleri de aynı yöntemle çalışma süresi tam olarak belirlendikten sonra tüm haftanın çalışma süresi belirlenerek varsa haftalık fazla mesai süresinin hesaplanması gerekirken;

“tanık beyanlarına göre haftada 3 gün günde 2 saat olmak üzere haftada 3 x 2=6 saat ve ayda 2 kez 22.00'a kadar birer saatten 2 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek haftaya bölünmek sureti (2/4=0,5 )ile ek olarak haftalık yarım saat daha fazla mesai yapılmış olmaktadır.

Toplam haftalık fazla mesai süresi 8 + 6 +0,5 =14,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır ” denilerek sadece bildirilen fazla çalışma süresinin eklenmesi suretiyle hesaplama yapılması usul ve ilkelere aykırıdır.

Bu nedenle yeniden alınacak bilirkişi raporunda bu hususa dikkat edilmeli, ayrıca hesaplama sırasında ilk kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle usuli kazanılmış hak ilkesi gereği davalının daha aleyhine bir karar verilemeyeceği de gözden ırak tutulmamalıdır.

Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan ayların hesap dışı bırakılmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken fazla mesai saatlerinin hesaptan indirilmesi suretiyle hesaplama yapılması hatalı olup bu yönüyle bilirkişi raporu hükme esas alınmaya elverişli de değildir. Yeni alınacak raporda bu hususlar göz önünde tutularak çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır