Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/15543 K.2016/4860

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılardan .... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ....'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalılardan asıl işveren olan ....’ nin yer altı-yer üstü kablo döşeme, evlere kurulum, arıza ve bakım işlerini yapan alt işveren ... Ltd. Şti.' de çalışmakta iken iş akdinin alt işveren ... Ltd.Şti. tarafından kendisine önceden bildirilerek 01.09.2013 tarihinde işçilik hakları ödenmeden feshedildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılardan ..., kablo hizmetlerinin abone tesis, nakil, iptal arıza, onarım, hasar, deplase, proje bakım, işletme, tahsilat ve pazarlama işlerini bölgelere göre ihale ile firmalara vererek gördürdüklerini, diğer davalı ... Ltd. Şti.’nin de ihaleyi alan firmalardan biri olduğunu ve kendisi ile sözleşme yaptıklarını, ... Ltd. Şti.’nin sözleşme ile öngörülen işlerin yapılması için personel temin ettiğini, davacının da o personellerden biri olduğunu, davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalı şirket ile aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılardan ... Ltd. Şti.' ne usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermemiş ve davayı takip etmemiştir.

Mahkemece, davacının davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş. nin işlerini gören alt işverenler nezdinde çalıştığı, çalıştığı süre içerisinde davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş.nin işleri dışında herhangi bir iş yapmadığı ve çalışmasını münhasıran davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş.ne hasrettiği bu nedenle davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu davalıların davacının işçilik haklarından müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, davalılar işyerinde fazla çalışma ve hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; dosya içeriği, tanık beyanları ve Dairemizce daha önce incelemesi yapılan dosyalarda alınan bilirkişi raporlarına göre saha işçilerinin de haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Aynı tanıkların aynı beyanlarına dayanılmış olmasına rağmen farklı fazla çalışma ücretinin hesaplandığı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davalı ... A.Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.