Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/18694 K.2015/20959

7. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2015/18694

KARAR NO : 2015/20959

Mahkemesi : ...1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Tarihi : 27/01/2015 Numarası : 2013/64-2015/30 Davacı : ... vekili Av. ... Davalılar : 1-... İnternational Ltd. Şti. (Bil) vekili Av. ... 2-...Tedarik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, ... Ltd. Şti. nezdinde en son davalı ...Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmakta iken iş akdinin 09.01.2013 tarihinde hiçbir yasal gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık brüt ücreti ve sosyal haklarının ve işe iade kararına uyulmadığı takdirde 8 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatının müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili, davacının diğer davalı şirketin personeli olduğunu, davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, davacının henüz 6 aylık kıdeminin dolmadığını, ayrıca işveren firmanın işçi sayısının 30’un altında olduğunu bu nedenlerle davanın usul ve esas bakımından şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiş, davalı ...Ltd.Şti vekili, davacının işten çıkış tarihi itibari ile 6 aylık kıdeminin dolmadığını, iş yerinde 30 işçi çalışmadığını, davacının dava açma hakkı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalıştığı şirkete ait SGK kaydında fesih tarihi olan Ocak 2013 de davacı dahil 4 işçi gözüktüğü, davalının ticaret sicil kaydında ...dışında başka bir işyeri adresi bulunmadığı gibi davacının da bu yönde herhangi bir iddiasının olmadığı, dolayısıyla davalı ...Tedarik İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti'.nin SGK kayıtlarında fesih tarihi itibariyle işyerinde çalışan işçi sayısının davacı dahil 4 kişi olduğu, davacı işçinin, 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için; belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması,

en az 6 aylık kıdeminin bulunması ve işletmenin bütününü sevk ve idare eden veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda olmaması yanında işyerinde en az 30 işçi çalışması gerektiği, 30 işçi çalıştırılması şartı iş güvencesinden yararlanmanın temel şartlarından olup 30 işçi sayısının gerçekleşmemesi durumunda işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında muvazaa bulunup bulunmadığı buna bağlı olarak da fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasa'nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1- İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2- Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3- Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı, makine operatörü olarak çalışmış olup hizmet döküm cetveline göre en son 20.11.2012 tarihinde ... Ltd. Şti. nezdinde çalışmış olduğu dava dışı ...Taşımacılık Ltd. Şti.'nden çıkışı yapılarak 22.11.2012 tarihinde davalı... Ltd. Şti. elemanı olarak ... Ltd. Şti. nezdinde çalışmasına devam etmiş ve 09.01.2013 tarihinde iş akdi sona erdirilmiştir. Mahkemece davacının en son çalıştığı iş yeri olan davalı ...Ltd.

Şti' nin fesih tarihi itibari ile çalışan sayısının 4 olmasından bahisle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Davacı taraf temyiz dilekçesinde davalılar arasında kurulan ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu iddia ederek alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacağından ... Ltd. Şti. işçilerinin de 30 kişilik çalışan sayısına dahil edilmesi gerektiğini ve ayrıca davalı ...Ltd. Şti. ortaklarının davalı ... Ltd.

Şti. nezdinde aynı işi yapan dava dışı ...Taşımacılık Ltd. Şti.'ninde sahipleri olduğunu bu nedenle 30 işçi sayısının belirlenmesinde her iki şirketin ülke genelinde bulunan bütün işletmelerinde çalışan işçi sayısının da tespiti gerektiğini belirtmiştir.

Dosya içeriğine göre, dinlenen davacı tanıklarından ...’in “Davacının sürekli sigorta girişi ve çıkışının yapıldığını biliyorum. ...ve ...tedarik şirketleri aynı kişilere ait olup davacı işten ayrılmadan önce ...şirketi yöneticilerince ...Tedarik şirketine geçişine dair belgeler imzalatıldı.

Fakat davacı fark etmeden tazminatlarını aldığına dair bir belgeyi de imzaladı”, ...’ın “davacı ise 2008 yılında davalı Bil'in taşeronu olan ...Taşımacılıkta işe başlamıştır, ...Taşımacılık sonradan ismini ... Tedarik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirmiştir, her iki şirketinde sahipleri aynı kişilerdir, daha sonra davacı ...Tedarik Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalışmaya devam etmiştir,” şeklinde kamu tanığı ...’ın ise “...

İnşaat Şirketinde çalışan işçilerin hepsi ... tedarik Şti.'ne geçerek işyerinde ...inşaat şirketi nezdinde yaptıkları işin aynısını yapmaya devam etmişlerdir ve halen de devam ediyorlar, Nergiz'e ait işyerinde bulunan vinçler, kamyonlar ve kamyonetler ... Tedarik Şti'ne devrolmuştur, ...e ait tüm ekipman ve araçlar ve işçiler ...Tedarik'e devredilerek ...nezdinde geçen iş aynen ...Tedarikte'de devam etmiştir, “ şeklinde beyanda bulundukları görülmüştür.

Ancak mahkemece davalılar arasındaki ilişki ve davalı ...Ltd. Şti. ile ...Taşımacılık Ltd. Şti. arasındaki ilişki irdelenmeksizin sonuca varılmıştır. Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı ... ve davalı ...Ltd. Şti. arasında imzalan hizmet alım sözleşmesine ilişkin kayıtlar ve tüm belgeler getirtilerek yapılan işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı ... Ltd. Şti.'nin asli faaliyeti niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Sonuç olarak, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve işyerinde fiili durum karşılaştırılarak davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı dinlenilecek tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı, alt işveren ortaklarının öncesinde taşeron şirket çalışanı olup olmadığı,

asıl işveren işçilerinin ve taşeron işçilerinin hangi işleri yaptıkları, davalıların kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek çıkacak sonuca göre davalılar arasında muvazaa olup olmadığının tespiti ile, muvazaa tespit edilmemesi durumunda ise dava dışı ...Ltd. Şti. ile davalı ...Ltd.

Şti. arasında organik bağ olup olmadığı şirketlerin aynı iş alanında faaliyet gösterip göstermediği hususları araştırılarak işçilerin işe iade davası açmalarının engellenmesi amacı ile ...Ltd.

Şti.'ne geçirilip geçirmedikleri hususu üzerinde de ayrıca durularak otuz işçi sayısının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenip çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.