Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/19089 K.2015/21263

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı iş akdinin davalı işyerinde 03/07/2013-28/03/2014 tarihleri arasında fiilen çalıştığı süreçte (4,10,18,24 Şubat 2014) tarihlerinde izinsiz olarak işe gelmediğinden gerekçeli iş akdi feshinin haklı olmadığı, iş yeri imza portföyune göre işe devam ettiğinden bahisle feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davacının iş akdinin çalıştığı süreçte yapılan kontrollerde (4,10,18,24 Şubat 2014) tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işteki devamsızlığından dolayı feshedildiğinden bahisle davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş akdinin haklı ve geçerli bir nedenler sonlandırdığın ispat yükünün davalı tarafta olduğu davalı tarafın düzenlemiş olduğu tutanaklar ve tanıklarının beyanları ile özellikle Tanık ...'ın 25/03/2014 tarihinde işten ayrılmış olması da dikkate alındığında halen davalıların çalışanı olmadığı halde yaptığı beyanında davacının devamsızlık yaptığını tutanakta belirtilen tarihlerde bizzat davacının çalıştığı binaya gidip yerinde olmadığını tespit ettiğine dair beyanları ve diğer tanıkların beyanları, müdürlerinin talimatları doğrultusunda davacının işe gidip gelmediğinin yapılan kontrolde davacının iş yerinde olmadığı,

(4,10,18,24 Şubat 2014) tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğine dair beyanları ve buna ilişkin tutanaklardan davacının iş akdini izinsiz ve mazeretsiz olarak belirtilen tarihlerde işe gelmemesi nedeniyle gerçekleştiği delillendirildiğinden davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ..., davacının işten çıkarıldığını öğrenir öğrenmez bilgi almak için önce bağlı olduğu Belediye Başkan Yardımcısına gittiğini, sonra da Belediye Başkanının kendisi ile görüştüğünü , kendisine davacının işe gelip gitmediğini, buna ilişkin 4 günlük devamsızlık tutanağı düzenlendiğinin söylendiğini kendisinin de davacının tutanağa konu 4 gün için imza takip defterinde imzasının olduğunu söylediğini ve davacıyı dış göreve gönderdiğine dair de bilgisinin olduğunu söylediğini, davacının devamsızlığının tutanak edildiği 4 gün için somut olarak hangi göreve gönderildiğini hatırlamadığını,

ancak imza defterde davacının imzasının olduğunu, kendisinin de ana binada olduğunu düşündüğünü davacının devamsızlık iddia olunan 4 gün de kendisiyle birlikte çalıştığına tanık olduğunu, davacı ile aynı binada çalıştıklarını ancak ofislerin ayrı olduğunu, davacının o tarihte müdürünün kendisi olduğunu, tutanak düzenleyen ise Mali Hizmetler Müdürü olduğunu, Mali Hizmetler Müdürü aynı binada çalışmadığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ...,müdürüm ...’ın davacıyı yerinde göremediğini, mesai saatlerinde mesaisinde olmadığını öğrendiğini söylediğini ve buna ilişkin bir tutanak düzenlediğini ve bunu da imza altına aldıklarını,

o tarihte müdürümüz ..., davacının birlikte aynı büroda çalıştığı ... aradığını, yerinde olmadığını söylediğini, bu hususta tutanak tutulduğunu, davacı ile aynı binada olmadıklarını, davacının çalıştığı binaya gitmediğini, tutanağın kendilerinin çalıştığı yerde tutulduğunu, çünkü davacının birim olarak kendilerine bağlı çalıştığını beyan etmiş, diğer davalı tanığı ... ...

Belediyesinin mali hizmetler müdürü olduğunu 25/03/2014 tarihinde ayrıldığını davacının kendisinin sorumlu olduğu müdürlüğe bağlı olduğunu ancak onun hizmet binası ayrı bir yerde olduğunu, davacının devamsızlık yaptığını ve devamsızlık yaptığına ilişkin tutanak düzenlediklerini, o tutanaklarda imzasının olduğunu ve mahkemece 24/02/2014 tarihli ve 18/02/2014 tarihli, 10/02/2014 tarihli, 04/02/2014 tarihli tutanaklar gösterildiğinde tutanaklardaki isminin bulunduğu imzayı kabul ettiği,

tutanak içeriklerinin doğru olduğunu bizzat davacının çalıştığı binaya gittiğini ve o tarihlerde orda olmadığına dair bu tutanakları düzenlediklerini beyan etmiş, diğer davalı tanığı ... asıl işveren ... Belediyesinin ...

Şirketinde çalıştığını, davacı ile davalı şirkette birlikte çalıştıklarını,davacının iş ilişkisinin sonlanma nedeninin; davacının işe düzenli olarak gelmemesi nedeniyle işveren tarafından çıkarılması olduğunu, mesaiye uymadığını ara ara işe gelip gittiğini davacının uzun bir süre bu şekilde çalıştığını başka çalışmalar yürüttüğünü söylediğini, davacının çalışmasının büroda olması gerektiğini, Belediye adına proje hazırladığını, dışardan finansman sağladıklarını, davacı da kendisi de zaman zaman ajans uzmanları ile görüşmeye gittiklerini, giderken üst yönetime ve sekretere bilgi verdiklerini bazen davacının hiç işe gelmediğini,

telefonla arayıp kendisine bilgi verildiğini, bazen de hiç bilgi vermeden gelmediği olduğunu, normalde gelemiyorsa mazereti varsa üst yönetime bildirmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Yargılama sırasında davalı işveren tarafından tutulmuş 24/02/2014 tarihli, 18/02/2014 tarihli, 10/02/2014 tarihli, 04/02/2014 tarihli tanık olarak ... ve ...’ın imzalarının bulunduğu devamsız tutanakları sunulmuştur.

Davacı ise imzalı devam çizelgelerini sunmuş, bu çizelgelerde davacının 18.02.2014, 24.02.2014 tarihlerinde davacı işçinin imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Somut olayda dosyada bulunan imzalı devam çizelgeleri ile bilgisayar çıktısı devam çizelgeleri ve devamsızlık tutanakları arasında çelişki bulunduğu ve yine tanık beyanlarının kendi arasında ve işyeri kayıtlarıyla arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakla mahkemece bu çelişkiler giderilmeksizin davacının devamsızlık yaptığı iddia olunan tarihte işyeri dışında görevlendirilip görevlendirilmediği ve gerçekten devamsızlık yapıp yapmadığı hususu net olarak belirlenmeden ve dosyaya sunulan imzalı devam çizelgeleriyle ilgili tarafların ve tanıkların beyanı alınmadan eksik incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.