Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/20227 K.2015/21960

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini, izni olmadan ve oluru alınmadan yapılan değişiklik ile İl Özel İdaresi işçisi iken taşeron şirkete geçirildiğini, yapılan bu değişikliğin geçerli olmadığını, ilk işe girdiği tarihten itibaren davalı ... Belediyesi işçisi olduğunu belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, husumetin idareye yöneltilemeyeceğini savunurken davalı şirket vekili ise davalı şirketin diğer kuruma eleman istihdamı ile sorumlu olduğunu, diğer davalı idare ile arasında imzalanan 01.01.2014 başlama 31.03.2014 bitirme tarihli hizmet alımına ait sözleşmesinin 5.maddesinde bu durumun açıkça düzenlendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... ise cevap dilekçesi sunmaksızın davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... yönünden feragat nedeniyle davanın reddine, davalı ... Belediyesi ile davalı Şirket arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu belirtilerek davacı işçinin alt işveren davalı şirkete iadesine, maddi sonuçlardan ise birlikte sorumlu tutulmalarına dair karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, 6360 sayılı Yasa uyarınca tüzelkişiliği sona eren İl Özel İdaresi ile davalı şirket arasında 01.01.2014-31.03.2014 tarihleri arası geçerli vasıflı personel destek hizmet alımına ait sözleşmenin 5.maddesinde, “ ... İl Özel İdaresi Merkez ve İlçe Teşkilatlarında köylerin kırsal altyapı tesislerinde taşıma yapmak üzere 69 adet E sınıfı şoför, 4 adet B sınıfı şoför, bakım ve onarım hizmetlerinde 50 adet operatör ve 3 adet atölye ustası, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerinde 11 adet aşçı, temizlik hizmetlerinde 3 adet temizlikçi, veri girişi yapmak üzere 3 adet büro işçisi ve 10 adet teknik ( mühendis-mimar) personel olmak üzere 153 adet vasıflı personelin 3 ay süre ile çalıştırılması” işi olduğu düzenlenmiştir.

Konusu ve fesih nedeni ile davalı ... ve davalı şirketin taraf olduğu ... .İş Mahkemesinin 27.11.2014 tarih ve 2014/133 E-2014/420 K sayılı kararı ile verilen davalı ... yönünden husumetten ret, davalı şirket yönünden ise davanın kabulüne dair kararın temyizi üzerine Dairemizce davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve işçinin davalı ...'na iadesine, işe iadenin maddi sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumlu tutulmalarına karar verildiği görülmüştür. ( Bknz, Yargıtay 7.HD; 16.04.2015 tarih ve 2015/1240 E-2015/7230 K sayılı ilamı)

Dosya kapsamı, emsal dosya ve tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere davacının işe iadesine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla davalı ... Belediyesi ile davalı şirket vekilinin temyiz nedenleri yerinde değildir. Ancak davacı temyizi yönünden konu değerlendirildiğinde davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl-alt işveren ilişki olmadığı, muvazaaya dayandığı görülmüştür.

Hal böyle olunca davacı işçinin davalı ... işyerine işe iadesine, işe iadenin maddi sonuçlardan davalı ... ile muvazaalı işlemin tarafı olan davalı Şirketin birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.