Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/23183 K.2015/13240

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 16.04.2015 tarihli direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi oluduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkemece,”...davalı işveren tarafından sunulan puantaj kayıtlarına göre davacının fazla mesai yaptığının belirlendiği, davalı iş yerinde fazla mesai ve gece çalışmaları yönünden yasal sınırların üzerinde çalışma yapıldığı, davacının fazla mesai yapma konusundaki taahhüdünün yasa hükümleri karşısında üstün tutulamayacağı ve bu kapsamda davacı feshinin 4857 sayılı Yasa'nın 24/2-e ve f maddesi uyarınca haklı nedene dayandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 14.11.2013 tarihli ilamı ile özetle ve sonuç olarak, “...Somut olayda;

işveren tarafça davacı işçiye fazla çalışma yaptırıldığı ve yapılan fazla çalışmanın bordrolarda gösterilerek ödendiği tartışmasızdır. Yılın başında davacıdan alınmış olan taahhütnameye göre davacı işçi fazla çalışma yapmayı taahhüt etmiştir. Fazla çalışma yaptırılması durumunun işçi yönünden haklı fesih nedeni oluşturabilmesi için fesih tarihinde 270 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırıldığının ispatı gerekir.

Ayrıca işveren 270 saatlik çalışmayı 1 yıl içerisinde istediği tarih aralığında yaptırabileceğinden, 1 yıl içinde işçinin 270 saatlik çalışmayı aşacak şekilde fazla çalışma yapıp yapmadığının tespiti gerekir. Mahkemece, 01.01.2012 ile 14.05.2012 tarihleri arasında işverence davacıya yaptırılan fazla çalışma süresinin 270 saatin üzerine çıkıp çıkmadığının araştırılmamış olması hatalıdır.

Yapılacak iş, belirtilen tarih aralığı için, bordro ve puantaj kayıtları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. Eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsiz olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bilirkişiden ek rapor almış ve son alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacının 01/01/2012-14/05/2012 tarihleri arasındaki fazla çalışma süresinin 281 saat ettiği, İş Kanunu'nda öngörülen azami haddin aşıldığı,

hafta tatili çalışması ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının fazla çalışmanın özel bir görünümünden ibaret olduğu,bu çalışmaların da, bilirkişi raporunda yapıldığı gibi fazla çalışma sürelerinin hesabında dikkate alınması gerektiği, bu nedenle davacının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 09.12.2014 tarih ve 2014/16332 Esas 2014/22296 Karar sayılı karar sayılı kararı ile “...Bozma sonrası alınan ek hesap raporunda puantajlar ve bordrolara göre davacının 01.01.2012-14.05.2012 tarihleri arasında 248,5 saat fazla mesai yaptığı,

ayrıca aynı dönemde 32,5 saat de pazar çalışması yaptığı, toplamda 281 saat fazla mesai yaptığı belirtilmiş, mahkemece ek rapor benimsenerek hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının fazla çalışmanın özel bir görünümünden ibaret olduğu,

bu çalışmaların da, bilirkişi raporunda yapıldığı gibi fazla çalışma sürelerinin hesabında dikkate alınması gerektiği gerekçesi ile davacının 270 saatin üzerinde 281 saat çalıştırıldığı ve yasal sınırın aşılması nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiş ise de, davacının yasada tanımlandığı şekli ile puantaj ve bordrolara göre 01.01.2012-14.05.2012 tarihleri arasında yaptığı fazla mesai süresi 248,5 saat olup 270 saatlik yasal sınırın altındadır.

Hafta tatilindeki çalışmaları 7.5 saati aşmadığından hafta tatili olan pazar çalışmalarının fazla mesaiden sayılarak fazla mesai süresine eklenmesi doğru değildir. Bu nedenle davacının iş sözleşmesini feshi haklı nedene dayanmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece 09.12.2014 tarihli ikinci bozma kararı sonrası yapılan yargılama sonunda,”...Gece çalışmalarının 7,5 saati geçtiği taraflar arasında tartışma konusu değildir. Tanık beyanları ve puantaj kayıtları da gece çalışmalarının 7,5 saati geçtiğini kesin olarak ortaya koymaktadır.

Yine 01/01/2012-14/05/2012 tarihleri arasında (SON BİR YIL BİLE DEĞİL) davacının hafta tatilinde yaptığı çalışmalarla birlikte 281 saat (270 SAATTEN FAZLA) çalıştığı da belirgindir.

Hafta tatili günü yapılan çalışmalara ait ücretin ayrı bir kalem halinde hesaplanması mükerrer hesaplamayı önlemeye yönelik bir çeşit muhasebe tekniğinden ibaret olup; Kanun koyucunun işçiyi koruma maksadıyla sevk ettiği azami fazla çalışma sınırının hesabında hafta içi çalışması, hafta tatili çalışması gibi bir ayrıma gidilmesi mümkün ve gerekli değildir; çünkü, yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın belirlenmesinde önemli olan çalışma saatleri toplamı olup bunun hangi ad altında olduğunun bir önemi yoktur. Aksi bir yorum veya uygulama; iş hukukunun temelinde yatan felsefeye ve kanunkoyucunun açık iradesine açıkça aykırı olacak, iş hukukunun tarihsel gelişiminin ve iş yargısının varlık sebebinin inkârı anlamına gelecektir.” gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.