Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/23337 K.2015/13527

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği görüşüldü; Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi halinde fazla çalışma ücretinin nasıl hesaplanacağı noktasında toplanmaktadır.

Dairemiz kararında "...tanık beyanları incelendiğinde davalı tanığı A...Ö...K..'nın “Davacı birgün yanıma geldi. Meltem davacıyı yönetime şikayet etmiş. H...Ali bana, telefonları Meltem açmıyor senin telefondan arayıp durumu öğrenirmisin, dedi. Bende Meltem'i aradım. Meltem bana H... Ali'nin, kendisine bugün çok güzelsin, sahilde çay içelim mi gibi cümleler kullandığını söyledi. Bende bunları H... Ali'ye söyledim. H... Ali böyle birşey söylemediğini söyledi.

Ben tekrar Meltemi aradım. Meltem bana söylediğini iddia etti, rahatsız olduğunu söyledi. Ben tekrar Meltemi aradığımda hayır H... Ali bana bu şekilde söyledi, dedi.” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı tanığı bu beyanını tutarlı şekilde işyerinde yapılan soruşturma esnasında kendi el yazısı ile vermiş olduğu beyanında da tekrar etmiştir.

O halde özellikle tacize uğradığı iddia edilen dava dışı işçi Meltem'in davacının telefonlarını engellemesi, davacının tanık Ali'den Meltem'in aranmasını istemesi üzerine arandığında davalı tanığı Ali'ye bu durumu anlatması ve davalı işyerine verilen şikayet dilekçesinde tanığın beyanındaki vakıaların aynı tutarlılıkta ifade edilmesi, olayın gerçek olduğunun, davalı tanığı Ali'nin feshe konu olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunduğunun ve işveren feshinin haklı olduğunun göstergesidir.

Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeden, haklı işveren feshi karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması ayrıca, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi halinde fazla çalışma ücretinin nasıl hesaplanacağına ilişkin "...Somut olayda bilirkişi tarafından davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken, taraflar arasında imzalanan iş akdinde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğuna dair düzenleme bulunduğundan bahisle yıllık 270 saat fazla çalışma süresi,

haftalık fazla çalışma süresi olarak hesaplanan 12 saate bölünmek suretiyle çıkan hafta sayısı tüm yıl hafta sayısından mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Oysa davacının tüm yıl boyunca yapmış olduğu fazla çalışma süresi saat olarak hesaplanmalı, çıkacak sonuçtan 270 saat mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmalıdır.

Diğer yandan davalı işyeri turizm bölgesinde bulunan otel işletmesi olup, fazla mesai hesabında yaz-kış ayrımı yapılması gerekirken bilirkişi raporunda bu hususa da dikkat edilmemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporunda bulunan bu hatalar gözetilmeden, hatalı bilirkişi raporuna dayalı olarak fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmış olması bozma nedenidir..." gerekçesi ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Dairemiz bozma kararının usul ve yasaya uygun olmasına ve özellikle davalı tanığının ifadesinin işveren feshinin haklı nedene dayandığını ispat bakımından yeterli açıklıkta bulunmasına ve davacının eylemiyle ilgili verilen şikayet dilekçesi kapsamı ile örtüşmesi, ayrıca işyerinin otel olması sebebiyle yaz–kış çalışma saatlerinin değiştiğinin dosya kapsamıyla sabit görülmesi,