Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/23602 K.2015/22727

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerden dolayı feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, iş sözleşmesinin işletmesel karar uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini, feshin sendikal nedenlerle ilgisinin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işverence davacının iş sözleşmesinin satışlardaki düşüş ve sürümdeki azalma nedeniyle istihdam azaltılması kararı alınarak feshedildiği, yerinde inceleme yetkisi verilerek alınan bilirkişi raporundaki tespitlere göre, davalı şirketin zarar ettiği, buna da siparişlerdeki azalma , pazarlama güçlükleri , satış ve sürümdeki azalmanın sebep olduğu,

davalı şirketin 30/11/2012 tarihinde geçerli olmak üzere ... ve ... satış ofislerini de bu tedbirler kapsamında kapattığı, davalı şirketin Yurt çapındaki tüm işyerlerine davacının işten çıkmasından sonra alınan işçilerden hiçbirisinin davacının işten çıkarılmadan önce çalıştığı üretim bölümü işçisi olarak işe alınmadığı, onun işini görebilecek nitelikte olmadığı , daha çok satış ve pazarlamaya yönelik elemanlarının işe alındığı,

yine davacının çalıştığı ve davalıya ait ... işyerine ise sadece 5 elamanın işe alındığı bunlarında hiçbirisinin davacının işini yapabilecek kişiler olmadığı , zaten ikisinin de geçici kaynak işçisi olarak işe alınıp bir hafta sonra işleri bitince işten ayrıldıkları, işe alınan kişilerin ağırlıklı olarak satış ve pazarlama elemanı olmasının da davacının işten çıkarılmasına sebep gösterilen talep ve sipariş olanaklarının azalmasını gidermek yani pazarlama ve satışı arttırmak amaçlı olduğu, davalının, aldığı 19/09/2012 tarih ve 2012/2 sayılı işletmesel kararını tutarlı bir şekilde uygulandığı,

davacının , bu kararların alınmasına gerektiren sebeplere göre davalı işyerinde çalışmaya devam etmesine olanak kalmadığı, istihdam fazlası olduğu, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının, ekip başı (üretim) olarak davalı işyerinde yaklaşık 7 yıl çalıştığı, iş sözleşmesinin de talep, sipariş ve satış olanaklarının azalmasına bağlı oluşan ekonomik sıkıntılar sebebiyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca feshedildiği anlaşılmıştır.

Feshe gerekçe gösterilen işletmesel kararın 19/09/2012 tarihinde alındığı ve kararda azami düzeyde tasarruf tedbirlerinin, imkanlar nispetinde işçi çıkartılması ile ilgili uygulamaların devam ettirilmesine ve zorunluluk dışında işçi alınmamasına ve çıkartılacak işçiler için de işletmenin başka bölümlerinde istihdam olanağının olup olmadığının araştırılmasına dair karar alınmıştır.

Davalı işverence yılın ilk aylarından beri devam eden talep ve satışa bağlı olarak üretimin düştüğünden bahsedilmiştir. İşletmesel kararın yerindeliği hukuki denetim kapsamı dışındadır.

Ancak tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı, işverenin işletmesel karar ile çelişen uygulama yapıp yapmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığına dair yapılan inceleme de ise; işverenin işletmesel kararın alındığı ayda ... işyerine 06-08/09/2012 tarihlerinde ... isimli laboratuar elemanı ile ... ve ... isimli üretim elemanları ile, 01/10/2012 tarihlerinde kaynakçı olarak iki işçiyi aldığı ve bu kişilerle belirsiz süreli sözleşme yapıldığı anlaşılmıştır.

Yine 29/06/2015 tarihinde temyiz incelemesinden geçen 2015/9944-13124 E/K sayılı .... İş Mahkemesinin gerekçeli kararında işverence yönetim kurulu kararı aksine davalı şirketin İstanbul birimine yeni eleman alındığı, bu elemanların üretimin azaldığı işyerinde işe alındığı, yönetim kurulu kararının şirketin tümüne uygulanmadığı şeklinde gerekçeler ile işe iadeye karar verildiği ve kararın Dairemizce onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

Kesinleşen dosya içeriği de dikkate alındığında işverence İşyerinde daralmaya gidilirken istihdam fazlası meydana geldiğini ve tutarlı bir şekilde uyguladığını feshin kaçınılmaz olduğunu ve davacı işçinin neden tercih edildiğinin, davacının iş akdinin hakkaniyete uygun objektif kriterlere dayanarak son verildiğinin ispatlaması gerektiği, işyerinde çalışan işçi sayısı ve davalı şirketin işyerinin buna göre büyüklüğü itibariyle davacının başka bir yerde istihdam edilip edilemeyeceği araştırılmaksızın feshe karar verildiği, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı anlaşılmıştır.

Feshin sendikal nedenle yapıldığına dair iddianın incelenmesinde ise davacının 27/12/2012 tarihinde sendikaya üye olduğu işletmesel kararın 19/9/2012 tarihinde alınıp feshin tebellüğünün 25/12/2012 tarihi olduğu ve sendikal nedenin davacı tarafça ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davacının kıdeminin 5-15 yıl arası oluşu dikkate alınarak kıdemine göre işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.