Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/24540 K.2015/18142

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, taraflarca temyiz edilip, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde birleşen dosya davacısı H.. K.. vekili Av.Mithat tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 06.10.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden birleşen dosya davacısı H.. K.. vekili Av.Mithat ile birleşen dosya davalıları İzelman Gen.Hiz.Otopark Öz.Eğt.

İtfaiye ve Sağ.Hiz.Tic.A.Ş. vekili Av.Sabit , İzbeton İzmir Büyükşehir Bel.Beton ve Asfalt Enerji Üretim ve Dağıtım Tes. Su ve Kanalizasyon Tic. Ve San.A.Ş. vekili Av.Sabit ve İzbelcom İzmir Büyükşehir Belediyesi Çevre Korunması İyileştirme Müşavirlik ve Proje Hiz.Tic. ve San.A.Ş. vekili Av.Aytaç geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi.

Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının İzmir Büyükşehir Belediyesi İZSU Genel Müdürlüğünde kurum hekimi olarak görev yapmakta iken davalı İzelman A.Ş. işyerinde de 15.09.2001-31.05.2013 tarihleri arasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, her yıl için 30 gün üzerinden kullandırılması gereken izinlerinden 2012-2013 yıllarına ait olanların kullandırılmadığını, en son brüt 2.291,86 TL aylık ücretle çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili, bu dava dosyasıyla birleştirilen İzmir 8.İş Mahkemesi'nin 2013/470 Esasında İzbelcom A.Ş. 'ye karşı açılan davada özetle; İZSU Genel Müdürlüğünde kurum hekimi olarak görev yapmakta iken İzbelcom A.Ş. nezdinde işyeri hekimi olarak 01.01.2007-31.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 2012 ve 2013 yıllarına ait 30 gün üzerinden 2 yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, son brüt aylık ücretinin 2.398,28 TL olduğunu, iş akdinin İzbelcom A.Ş. tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin tahsilini istemiştir.

Davacı vekili, bu dava dosyasıyla birleştirilen İzmir 2.İş Mahkemesi'nin 2013/499 Esas sayılı İzbeton A.Ş.'ne karşı açılan davada özetle; İZSU Genel Müdürlüğünde kurum hekimi olarak görev yapmakta iken İzbeton A.Ş. nezdinde işyeri hekimi olarak 12.04.2007-31.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 2012 ve 2013 yıllarına ait 30 gün üzerinden 2 yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, son brüt aylık ücretinin 914,00 TL olduğunu, iş akdinin İzbeton A.Ş. tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı İzelman A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirkette işyeri hekimi olarak 01.03.2011-31.03.2013 tarihleri arasında ayda 22 saat part tıme (kısmi süreli çalışma) esasına göre aylık net 1.900.-TL ücretle çalıştığını, 29.12.2012 tarih 28512 sayılı resmi Gazete'de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin 14/2 maddesindeki “İş kanunundaki çalışma süreleri saklı kalmak kaydıyla işyerine hizmet sunması için hesaplanan zorunlu süre bölünmek suretiyle birden fazla kişi görevlendirilemez” hükmü uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini, hak kazandığı kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin ödendiğini, alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı İzbelcom A.Ş. vekili, davacının İZSU binasında işyeri hekimi olarak çalıştığını, çok kısa sürelerle ayda 6,5 saat müvekkili şirkete 01.03.2011 tarihinden itibaren işyeri hekimliği konusunda hizmet verdiğini, gerçekte müvekkili işyerinde çalışmadığını, 01.03.2011 tarihinden önce müvekkile hizmet verdiği iddiasını kabul etmediklerini, 01.03.2011-01.06.2013 tarihleri arasında müvekkili şirketten 1.900.-TL Net hizmet bedeli almasına rağmen müvekkili şirket haricinde pek çok şirkete de hizmet verdiğini, hizmet verdiği tüm şirketlere aynı şekilde dava açtığını ve aynı çalışma karşılığı diğer şirketlerden mükerrer tahsilat yapacağını,

bunun da hakkaniyetle bağdaşmayacağını, bu iddialardan vazgeçmiş anlamına gelmemek üzere davacının ihbar ve kıdem tazminatlarının, yıllık izin ücretlerinin 17.07.2013 tarihinde banka hesabına yatırılmak suretiyle ödendiğini, yıllık 30 gün üzerinden izin kullandırılacağına ilişkin taraflar arasında sözleşme hükmü olmadığı gibi sözleşme hükmü haline gelen uygulamanın da bulunmadığını, davacının işbu davayı açmakta iyiniyetli olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı İzbeton A.Ş. vekili, İzbeton A.Ş. kadrosunda olup İzsu Genel Müdürlüğü'nde işyeri hekimi olarak görevlendirilen davacının 12.04.2007-31.05.2013 tarihleri arasında günde 10 dakika ya da 15 dakikadan ayda toplam 4 saat kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, 29.12.2012 tarih 28512 sayılı resmi Gazete'de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin 14/2 maddesindeki “İş kanunundaki çalışma süreleri saklı kalmak kaydıyla işyerine hizmet sunması için hesaplanan zorunlu süre bölünmek suretiyle birden fazla kişi görevlendirilemez” hükmü uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatlarının da çalıştığı kısmi süreli sözleşmedeki çalıştığı süreye oranlanarak ödenmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, “...davacı organik bağ içinde ve işin birlikte yürütümü çerçevesinde davalı şirketler tarafından akdin feshi tarihinde birlikte istihdam edilmektedir. Her üç davalı da birlikte istihdam eden son işveren durumundadır. Bir nevi adi ortaklık statüsü içersinde davacıyı istihdam etmekte olan davalı son işveren şirketler akdin sona ermesine bağlı olarak doğan ihbar tazminatından, kıdem tazminatından ve izin ücretlerinden birlikte ve müteselsilen sorumlu bulunmaktadır.

Davacıyı çalıştırdığı sürelerin farklı olması son işveren sıfatıyla sorumlu olacağı miktarlar da değişiklik yaratmamaktadır. Son işverenlerin sorumluluğu ise önceki işverenlerin sorumluluğunu da kapsayacak şekilde tüm çalışma süresine ilişkindir. Davalı her 3 şirkette son işveren sıfatına haiz olması sebebiyle tespit edilecek alacakların tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Davalı şirketlerin birbirlerine rücu kendi iç ilişkilerini ilgilendirdiğinden hangi oranda birbirlerine rücu edeceği aralarındaki ilişkiye göre belirlenecek olup, davacı işçiye karşı sorumluluklarını bu durum değiştirmemektedir. “ gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar arasında birlikte istihdam ilişkisi bulunup bulunmadığı konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı binanın girişinde verilen güvenlik hizmetleri, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ile işverenler arasında tek bir iş ilişkisi, keza her iki işverenin sorumluluğu ve taraf sıfatı vardır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür.

Somut olayda, dava dışı İzmir Büyükşehir Belediyesi İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı'nın 10.01.2014 tarih ve 399 sayılı yazısına göre, davacı doktorun İzelman A.Ş. işçileri için 15.09.2001-01.01.2011 tarihleri arasında; İzbeton A.Ş. işçileri için 12.04.2007-01.01.2011 tarihleri arasında; İzbelcom A.Ş. işçileri için 01.01.2007-01.01.2011 tarihleri arasında yapılan işyeri hekimliği hizmetleri karşılığında verdiği hizmet karşılığı aylık ek ücret ödemeleri ilgili şirket hakedişlerinden kesilerek İZSU Genel Müdürlüğü tarafından yapılmış, 01.01.2011-01.06.2013 tarihleri arasında ise ilgili şirket ile yapılan bireysel sözleşmeler gereği aylık ücret ödemeleri ilgili şirket tarafından yapılmıştır.

Davalı İzelman A.Ş. açısından Türk Tabipler Birliği'ne verilen tip sözleşmeler 01.03.2002 tarihinden 03.09.2003 tarihine kadar olan dönemi kapsamaktadır.

30.09.2010 tarihinde ise İZSU Genel müdürlüğü ile davacı arasında imzalanan davalılar İzelman-İzbeton ve İzbelcom şirketlerinin isimlerinin yazılı olmasına rağmen imzaları bulunmayan sözleşme ile davacının davalıların İZSU Genel Müdürlüğü'ne ait işyerlerinde çalışan işçileri açısından işyeri hekimliği hizmeti vereceği ve kararlaştırılan 3444,20 TL ücretin davalıların çalıştırdıkları işçi sayısına göre %60'nın İzelman %20'sinin İzbeton, %20'sinin ise İzbelcom tarafından ödeneceği ve yıllık izin süresinin 30 gün olduğu, 01.09.2010 tarihinden itibaren geçerli olduğu kararlaştırılmıştır.

Davacı ile davalı arasında bu sözleşme sonrası 16.08.2011 tarihinde İşyeri Hekimliği Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme davacının 01.03.2011 tarihinden itibaren işyeri hekimi olarak çalışacağı ve aylık 22 saat karşılığı net 1900,00 TL ücret ödeneceği, yıllık izin süreleri konusunda İş Kanunu'nun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Bu hali ile davalı İzeman A.Ş. ile davacı arasındaki ilişki 15.09.2001-30.06.2013 dönemini kapsamaktadır.

Davalı İzbelcom açısından, İZSU Genel Müdürlüğü 2007 Yılı İşyeri Hekimliği Hizmet Sözleşmesi başlıklı 01.01.2007 tarihinden itibaren 1 yıl süreli olmak üzere işyeri hekimliği sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı İzbelcom A.Ş.'nin de ismi bulunan 30.09.2010 tarihli sözleşmeden başka davalı İzbelcom A.Ş. ile davacı arasında ayrıca 28.02.2011 tarihinde ayda 22 saat için işyeri hekimliği sözleşmesi imzalanmıştır. Davacını bu şirketteki aylık ücreti 2.398,28 TL brüttür.

Davalı İzbeton A.Ş.'nde davacı yukarıda belirtilen İZSU Genel Müdürlüğü'nün yazısına göre 12.04.2007-01.01.2011 arasında dava dışı İZSU'nun kordinatörlüğünde işyeri hekimi olarak davalı şirketin İZSU işinde çalışan işçileri için de işyeri hekimliği yapmıştır. 30.09.2010 tarihli sözleşmede davalı şirketin ismi yeralmakta olup bu davalının da davacı doktor ile 28.02.2011 tarihinde ayrı bir sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır.

Dava dışı İzenerji A.Ş. ise davacıyı 01.04.2011 tarihinden 31.05.2013 tarihine kadar olan dönemde çalıştırmıştır. Bu davalıya karşı müstakilen açılan davada mahkeme kabul kararı verdiği ve Dairemizin 2015/3787 Esas sayılı ilamı ile yıllık izin ücreti alacağında yapılan ödemenin mahsup edilmemesi nedeni ile bozulduğu UYAP kayıtlarının tetkikinden tespit edilmiştir.

Yukarıda özetlenen dosya içeriğine göre davacı 657 sayılı Yasa kapsamında İZSU Genel Müdürlüğü'nün kurum hekimi olmasına rağmen 4857 sayılı Yasa kapsamında kalacak şekilde her gün belli saatler arasında olmak üzere kısmi süreli iş sözleşmesi ile davalılara işyeri hekimliği hizmeti vermiştir.

Her ne kadar davalılar adına 01.01.2011 tarihine kadar davacıya ödenecek ücretler İZSU Genel Müdürlüğü tarafından davalı şirketlerin hakedişlerinden kesilerek ödenmiş ve davalılar İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki iseler de, davacının baktığı işçilerin farklı olması, 01.01.2011 tarihinden itibaren her bir şirketin davacı ile ayrı ayrı sözleşmeler imzalayarak belirlediği şartlar altında davacıyı çalıştırmaları nedeni ile artık birlikte istihdamdan sözetmek mümkün değildir.

Birlikte istihdamın kabulü için gerekli şartların oluştuğundan sözedilemez.

Nitekim aynı şekilde istihdam edilen işyeri hekimlerinden Sacide Dicle Metin isimli işçi tarafından İzmir 7. İş Mahkemesi'nin 2013/515 Esas sırasına kayden açılan davada davalıların her biri ile ayrı ayrı işyeri hekimliği sözleşmesi yapıldığı, birlikte istihdamın bulunmadığı kabulüne göre alacaklar hüküm altına alınmış, davalıların temyizi üzerine Dairemizin 2015/10938 Esas 2015/6236 Karar sayılı 02.04.2015 tarihli ilamı ile;

keza Temel Kerim isimli işçinin açtığı davadaki aynı yöndeki kabul, davalıların temyizi üzerine Dairemizin 2015/4690 Esas 2015/6234 Karar sayılı 02.04.2015 tarihli ve 2015/11560 Esas 2015/6235 Karar sayılı 02.04.2015 tarihli ilamları ile onanmıştır.

Yine davacının bu davada birlikte istihdamın taraflarından olduğu kabul edilen dava dışı İzenerji A.Ş.'ne karşı açtığı davada verilen kabul kararı da Dairemizin 2015/3787 esas sayılı ilamı ile sadece davalı tarafça yapılan yıllık izin ödemesinin mahsubu gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Hal böyle olunca davalılar ile davacı arasında ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken işyeri hekimliği konulu iş sözleşmeleri yapıldığı esasına göre değerlendirme yapılarak alacakların hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.