Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/24768 K.2015/22148

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalı işverence, yaşanan ekonomik kriz nedeni ile şirketlerin birleşmesi ve alınan işletmesel karar neticesinde işçi çıkarma yoluna gidilmesi gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini, fesihte objektif kriterler ve performans ölçütlerinin esas alındığının belirtildiğini, davalının bu fesih sebepleri ile bağlı olduğunu, feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin işyerinin ve işletmenin gerekleri nedeniyle feshedildiğini, davalı şirketin içinde yer aldığı ... Holding şirketler grubunun ekonomik gerekçelerle küçülme kararı aldığını, bu kararın davalı şirketi de olumsuz etkilediğini, Türkiye'de ilaç sektörünün küçüldüğünü, Holding şirketlerinin ekonomik açıdan zor durumda olduğunu, davalı şirketin ticari karlılık görmediği ilaçların tanıtımından vazgeçtiği, bunun da istihdam fazlalığı oluşturduğu,

toplu feshe ilişkin işletmesel karar alınarak istihdam fazlası personelin iş akitlerinin feshedildiğini, fesihten önce tasarruf tedbirlerine başvurulduğunu, istihdam fazlasının giderilememesi üzerine toplu fesih yoluna gidildiğini, yapılan fesihlerde objektif kriterler ve performans kriterlerinin gözetildiği, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş akdine davalı işveren tarafından, "...ekonomik kriz nedeni ile küçülmeye gidildiğinden, alınan işletmesel karar neticesinde toplu işçi çıkartılması kararı...." gerekçe gösterilerek son verildiği, işverenin işten çıkartmalarda ve işe geri çağırmalarda hangi objektif kriteri dikkate aldığının belli olmadığı, işletmesel kararın uygulanmasında tutarlılık ve çelişkili davranmama ilkelerine uyulmadığı, davalı tarafın üzerine düşen ispat külfetini yerine getiremediği, feshin son çare olduğu ilkesinin gözetilmediği, diğer bir deyişle davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça geçerli ve haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi,feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.

Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.

Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.

Somut olayda; davalı vekili, bakanlığın ve SGK'nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketlerin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin davalı .... ve Tic.

A.Ş.'ye aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel karar, bağlı bir işveren kararı olarak doktrin ve Alman Hukukunda adlandırılmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır.

Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, ... Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve ... Araştırma Geliştirme Aş'nin davalı .... ve Tic. A.Ş.'ye devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı .... ve Tic. A.Ş.'ye devrolduğu savunulan ... Holding bünyesindeki ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme Aş'nin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı, halen faal olup olmadıkları da net değildir. Davalılar vekilince sunulan ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme Aş olağanüstü genel kurul toplantı tutanaklarında tasfiyesiz infisah yolu ile tüm aktif ve pasifleri ile birlikte külliyen davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınmalarına karar verildiği görülmekte ise de, dosyada ... İlaç San. ve Tic. A.Ş.'ye ait fesih sonrası organizasyon şemaları bulunmaktadır.

Davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş.'ye devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak; ... İlaç... A.Ş. ... İlaç.... A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, işçi alımı varsa bu işçilerin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen işçiler mi yoksa işe yeni alınan işçiler mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Türk İş Hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup, buna ilişkin olarak bir takım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafça iş akdi feshedilecek personelin seçiminde objektif kriterlerin belirlendiği, performans kriteri esas alınarak norm kadro çalışması yapıldığı ifade edilmiş ise de norm kadro değerlendirme çalışmalarında kadronun gerekli olup olmadığının değerlendirilmesinin o kadroda çalışan personelin performansı dikkate alınarak yapılamayacağı, ayrıca davacının performans düşüklüğü ile ilgili savunmasının alındığı gerektiğinde hedeflere ulaşmak için ek eğitim ve destek çalışması bulunulduğu yönünde bir bilgi olmadığı gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilmiştir.

Ne var ki, iş akdinin fesih nedeni davacının performansının düşük olması olmayıp, performans değerlendirilmesi davalı işveren tarafından seçim kriteri olarak belirlenmiştir. Performans değerlendirmesinin seçim kriteri olarak esas alınması halinde, performans düşüklüğü nedeniyle iş akdinin sonlandırılmasından farklı olarak, IMS verilerinin dikkate alınmış olmasının, savunma alınmamış ve hedef gerçekleştirmek için eğitim verilmemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Önemli olan, yukarıda da ifade edildiği üzere davalının kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının denetlenmesidir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Sonuç olarak; mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.