Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/25239 K.2015/22097

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Belediye vekili davacının diğer davalı şirket işçisi olduğunu savunarak husumet itirazında bulunmuş, davalı şirket ise davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu savunarak davacının iş güvencesinden faydalanamayacağını davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının iş akdinin feshinin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra da feshin geçerli nedenlere dayandığını kanıtlanması gerektiği halde davacının iş akdinin işveren tarafından 31/12/2014 tarihinde ihale bitimi nedeni ile feshedildiği, işçiye tebliğ edilen fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmiş yazılı fesih bildirimi bulunmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, fesih tarihi olan 31.12.2014 tarihi itibariyle SGK kayıtlarına göre davalı şirkette 28 işçinin çalıştığı görülmektedir. Bu konuda davalı şirketin bir itirazı olmasa da 30 işçi sayısı dava şartı olduğundan mahkemece resen gözetilmesi gereklidir. Mahkemece davalı şirketin Türkiye genelinde başka bir işyeri olup olmadığı da araştırılmamıştır. Buna göre davalının fesih tarihinde başka işyeri olup olmadığı araştırılmalıdır. 30 işçi sayısı gerçekleştiği takdirde şimdiki gibi karar verilmeli aksi halde dava reddedilmelidir. Hatalı değerlendirme ve eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.