Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/25387 K.2015/16737

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 28.04.2015 tarihli direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkemece uyuşmazlık konusu olan fazla mesai ücreti ile ilgili olmak üzere, “...Islahla yapılan zamanaşımı itirazı değerlendirilmiş, bilirkişice buna göre hesaplamalar yapılmıştır.

Davacının çalışma süresine göre hesaplanan ıslah dilekçesi sonrasında ikinci ek raporla fazla mesai ücreti net 22.691,03 TL olarak hesaplanmış ise de Yargıtayın yerleşik kararları doğrultusunda satış primi, saha primi, performans primi şeklinde davacıya ödenen primler fazla çalışma ücretinden düşüldüğünde davacının fazla mesai ücretine hak kazanmadığı kanaati mahkememizde oluşmuştur.” gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş.

Dairemizin 11.09.2014 tarih ve 2014/7768 Esas 2014/17009 Karar sayılı kararı ile, “...Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ücreti alacağı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Davanın 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olması nedeniyle, davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi ve ıslah edilen miktarlar yönünden de zamanaşımının dava açılması ile kesildiği gözetilerek ıslaha karşı yapılan zamanaşımı savunmasının dikkate alınmaması gerekirken hatalı değerlendirme ile zamanaşımı süresinin ıslah tarihine göre belirlenerek hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. 3-Mahkemece davacının 01/02/1993-16/09/2011 tarihleri arasındaki çalışma dönemi arasındaki çalışma dönemi için hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda hesaplanan 48.250,32 TL (net) kıdem tazminatı miktarından davalı tarafça daha önce yapılan kıdem tazminatları toplamı olan 36.078,32 TL'nin faizsiz mahsubu sonucunda bulunan bakiye 12.171,42 TL(net) kıdem tazminatına hükmedilmiştir.

Dosya kapsamından davalı tarafça daha önce 16/12/2009-16/09/2011 arası için 4.756,62 TL ile 01/02/1994-31/07/2008 arası için ise 31.322,19 TL kıdem tazminatı tahakkukları yapıldığı ancak ödeme tarihlerinin araştırılmadığı ve özellikle 01/02/1994-31/07/2008 dönemi için hesaplanan miktarın 16/09/2011 olan fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanan miktardan ödeme tarihinin fesih tarihinden önce olma ihtimali bulunduğundan anılan dönem için önceden tahakkuku yapılan 34.322,19 TL'nin ödeme tarihi araştırılıp, ödeme tarihi ile (fesih tarihi olan) 16/09/2011 arasında işlemiş yasal faizinin de hesaplanarak bulunacak toplam miktarın mahsubu gerekir.

Bu yön gözetilmeksizin daha önceki tarihte ödemesi yapılan kıdem tazminatının hesaplanandan faizsiz düşülmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece 3 numaralı bozma gereği yerine getirilmiş, diğer bozma nedeni olan fazla mesai ücreti bakımından, “...Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında dava konusu fazla mesai ücreti alacağı istemi için HMK 109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığından bahsedilerek davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi ve ıslah edilen miktarlar yönünden yapılan zaman aşımı savunmasının dikkate alınmaması gerektiği belirtilmiş ise de;

dosya içeriğine bakıldığında dava dilekçesinde belirsiz alacak davası ibaresinin kullanılmadığı takiben ıslah dilekçesinde ve Yargılamanın tüm aşamalarında belirsiz alacak kelimesinin davacı tarafça kullanılmadığı, davanın kısmi dava olarak açıldığı ve ıslah dilekçesinde müddeabihin artırıldığı bu hali ile davanın belirsiz alacak davası olarak değil,

kısmi dava olarak HMK 109.maddesi anlamında değerlendirilmesi gerektiği yargılama sonlandırıldıktan sonra sadece temyiz dilekçesinde bu ibarenin kullanılmasının baştan beri kısmi dava olarak görülmekte olan davanın niteliğini değiştirmeyeceği kanaati ile eski kararda kısmen direnmek gerekmiştir. “ gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Davacının başlangıçta davasını belirsiz alacak davası olarak nitelendirerek açmaması, yargılama aşamasında da ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı savunmasına kadar davanın belirsiz alacak davası olduğuna dair bir nitelendirmesinin bulunmamasına göre, Dairemizin 11.09.2014 gün 2014/7768 E. 2014/17009 K.sayılı bozma kararının yerinde olmadığı,