Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/26487 K.2015/15313

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerinin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde 16.07.1990-14.12.2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından sonlandırıldığını, işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek kesinleştiğini, bunun üzerine davalıya işe başlamak için başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını bildirerek boşta geçen süre ücreti ve iş başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacının ücret seviyesi taraflar arasında ihtilaflıdır.

Somut olayda davacı boşta geçen süre ücreti ve iş başlatmama tazminatı talep etmiş olup, gerek çıplak gerekse giydirilmiş ücretinin tespiti önem taşımaktadır. Dosyada mevcut hesaplamalar yapılırken davacının ihbar tazminatı bordrosunda yazılı ücret miktarı boşta geçen süre ücreti ve iş başlatmama tazminatı hesaplamalarında kullanılmıştır.

Oysa dosyada bulunan ihbar tazminatı bordrosu başlıklı belge içeriği yeterli açıklıkta olmayıp bu nedenle hesaplamalara esas yapılan ücret miktarı denetime elverişli değildir. Yapılacak iş davalı resmi bir kurum olduğundan maaş bordroları ve varsa TİS gibi belgeler istenerek davacının çıplak ve giydirilmiş ücreti denetime elverişli şekilde ortaya konmalı ve çıkacak sonuca göre hesaplama yapılmalıdır.

Mahkemece bu husus gözetilmeksizin davacının hesaplamalara esas ücret miktarının eksik inceleme ile belirlenmiş olması hatalıdır.

3- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini işverene bizzat iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda davacının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı talepleri yönünden hesaplamalara esas olan ücreti belirlenirken dosyada bulunan ihbar tazminatı bordrosunda yazılı miktar işe iade sonrası işe başlatmama tarihinde geçerli asgari ücret artış oranına göre belirlenmiş ve gerek boşta geçen süre ücreti ve gerekse iş başlatmama tazminatı hesaplamasında güncellenen bu ücret miktarı kullanılmıştır.

Oysa yukarıda yazılı ilke kararında detaylı şekilde açıklandığı üzere boşta geçen süre ücreti geçersiz fesih tarihindeki giydirilmiş ücret (yukarıda belirtilen ölçütler çerçevesinde giydirilmiş ücret hesaplanmalıdır.) üzerinden hesaplanması gerekirken, işe başlatmama tazminatı ise işe başlatmama tarihinde alınması gereken çıplak ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

Mahkemece bu hususa dikkat edilmeksizin gerek boşta geçen süre ücreti ve gerekse iş başlatmama tazminatı hesaplamasında işe başlatmama tarihinde alınması gereken giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanmış olması hatalı olup bozma nedenidir.

4- 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemlerinin harçtan müstesna olacağı belirtilmiştir. Somut olayda davalı harçtan muaf kuruluşlardan olmamasına rağmen, harçtan sorumlu tutulmamış olması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.