Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/2843 K.2015/3938

İş Mahkemesi Dava Türü : Tazminat

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının işe iade kararı üzerine davalıya başvurduğunu, 04.05.2012 tarihinde sigortasının yapılarak işe başlatıldığını, daha önce bölge yönetici asistanı iken kendisine verilen rut planında market çalışanı olarak gösterildiğini, aynı şartlarla görevine iade edilmediğini, yeni görevinin eşdeğer aynı sosyal konum ve şartlarda olmadığını, işverenin samimi olmadığını iddia ederek işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56'ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşçinin başka bir coğrafyadaki aynı işverene ait işyerinde işe başlamak zorunluluğu bulunmamaktadır. İşçinin eski işine verilmesine rağmen iş koşullarının esaslı şekilde değiştirilmesi de ancak işçinin rızası ile olabilecektir.

Kural bu olmakla birlikte işçinin açtığı işe iade davasında feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesiyle karar verildiği durumlarda başlatılacak iş ister istemez aynı iş ve ya işyeri olmayacaktır.

Zira bu şekilde tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma -sağlık nedeni vs. gibi) verilemeyeceği kabul edilmekte ancak işverenin işçiyi başka bölümde değerlendirme hakkı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğu kabul edilmektedir.

Böyle durumlarda işçinin önceki işe ve işyerine işe iade olanağı kalmadığı için işverence öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22.maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.

İşçinin işverenin değişiklik teklifini kabul etmemesi durumunda eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak işe iade için başvurusunda samimi olmadığı geçersiz yapılan feshin geçerli hale geldiği kubul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise bu durumda işveren 4857 sayılı Kanunun 22.maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanmayacağından, bu fesih tarihi itibariyle işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

Böyle durumlarda mahkemece hakkaniyet denetiminde bulunulması gereklidir. İşçinin yaptığı iş önerilen işe uygun olmalı, iş koşulları ağırlaştırılmamalıdır. Fesih bildiriminde fesih nedeni belirtilmediğinden feshin geçersiz nedenle yapıldığı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiş ve karar Yargıtay 22. Hukuk Daresince onanarak kesinleşmiştir. Mahkemece fesih bildirimi şeklen geçersiz olduğundan davacının işe iadesine karar verilmekle işe iade davasında "yönetici" kadrosunun buna bağlı olarakta, "yönetici asistanlığı" kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı konusunda bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Somut olayda, davacı fesihten önce market işyerinde "yönetici asistanı" olarak çalışmakta olup, işe iade davasından sonra davalı işverence "yönetici" kadrosunun ortadan kaldırılması nedeniyle "yönetici asistanlığı" pozisyonununda kalktığı gerekçesiyle markette "satış destek elamanı" olarak işe başlatılmak istenmiştir.

Açılan işe iade davasında mahkemece davacının iş şartlarında esaslı değişiklik yapıldığı gerekçesi ile davalının işe daveti samimi olmadığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece işyerinde endüstri mühendisi bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak öncelikle "yönetici" pozisyonunun kaldırılıp kaldırılmadığı, önceden yöneticinin yaptığı işlerin kim tarafından yapıldığı davacının önceki yaptığı iş ile sonraki yaptığı iş karşılaştırılarak yeni teklif edilen işin önceki konumuna göre alt görev niteliğinde olup olmadığı,

davacının iş şartlarında esaslı değişiklik yapılıp yapılmadığı davacının önceki konumuna uygun bölge yönetici asistanlığı kadrosu veya bu işi yapan başka bir işçi bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir