Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/29359 K.2016/13212

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... Vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde inşaat ustası olarak 20.01.2000 tarihinden 24.12.2013 tarihine kadar çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, günlük yevmiyesinin net 70,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının çalışmalarının inşaat işi yapılması nedeni ile aralıklı olduğunu, kesintisiz çalışmadığını, çalışmaya 16.01.2001 tarihinde başladığını, 24.12.2013 tarihinden itibaren işe gelmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin 06.01.2014 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, yıllık izin ve fazla mesai taleplerinin yerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, iş sözleşmesini işverence haklı nedene dayanmadan feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerini kullandığının ispat edilemediği, fazla mesai yapıp milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının çalışmalarının kesintisiz olup olmadığı ve buna bağlı olarak hizmet süresi ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına itibarla davacının 20.01.2000-24.12.2013 tarihleri arasında kesintisiz 13 yıl 11 ay 4 gün çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacı inşaat ustası olarak davalıya ait inşaatlarda çalışmıştır. Yapılan işin niteliği aralıklı ve kesintili çalışmaya müsait olduğu gibi, davacı kesintisiz çalıştığını kendisi gibi davalıya karşı aynı/benzer istemlerle dava açan tanık beyanları dışında ispat etmeye yarar delil sunmamıştır.

Ancak davalı tanıkları davacının 2000 yılından itibaren çalıştığını beyan etmişlerdir. Bu itibarla, davacının 20.01.2000 tarihinden itibaren çalıştığına ilişkin kabul yerinde ise de, kesintisiz çalıştığının kabulü doğru değildir.

20.01.2000-16.01.2001 tarihleri arasında davalının yaptığı inşaat işlerinin ne kadar süre ile devam ettiği davalıdan sorularak buna ilişkin bilgi ve belgeleri mahkemeye sunması sağlanmalı, daha sonra davacının bu işlerde, yaptığı iş itibari ile çalışabileceği süreler gerekirse konusunda uzman bilirkişiden alınacak raporla belirlenmeli ve buna göre kayıtsız döneme ilişkin olmak üzere hizmet süresi belirlenmelidir.

Kayıtlı çalışmaları bakımından ise, kuruma bildirilen çalışmaların toplanması sureti ile ne kadar çalıştığı tespit edilmeli, işçilik alacakları da buna göre yeniden hesaplanmalıdır. Nitekim aynı davalıya karşı Ergün Elen isimli işçinin İş Mahkemesinde açtığı davada verilen karar, Dairemizin 2015/18361 Esas sayılı ilamı ile aynı nedenle bozulmuştur. Dairemizin 2015/5915 ve 2015/35242 Esas sayılı kararları da aynı yöndedir.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuş, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının haftanın dört günü 08.00-17.00; iki günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık 8 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesap edilen fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmış ise de, davalı tanıkları ile davacı tanığı Recep'in beyanına göre fazla mesaisi olmayan davacının fazla mesai alacağı davalı ile husumetli davalıya karşı aynı istemlerle dava açan tanık ...'nin anlatımları esas alınarak hesaplanmıştır.

Hal böyle olunca, davacının fazla mesai iddiasını usulünce ispat ettiğinden sözedilemez. Bu itibarla, bu talebin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur. (Dairemizin 2015/5915, 2015/18361 ve 2015/35242 Esas sayılı kararları da aynı yöndedir.)

4-Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin 24.12.2013 tarihinde haklarını talep etmesi nedeni ile işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş; mahkemece iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Ancak davacı ile aynı gün işten çıkan ... isimli işçinin açtığı davada, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği davacı tarafça ileri sürülmüş ve sadece kıdem tazminatı talep edilmiştir.

Davacının haksız olarak işten çıkartıldığını beyan eden davalı ile husumetli davacı tanığı ...'nin iş sözleşmesinin fesih tarihi 21.12.2013 tarihi olup tanık aynen, “...tartışmadıklarını, ancak yazıhaneye gittiklerini, yazıhanede davacıyı ve kendisini kovduğunu, davacının yevmiyeyi yükseltmesini söylediğini, “ben fazla para veremem” dediğini, Urla’ ya götüreceğini, restoran yaptığını, davacının da “o paraya gitmem” dediğini, davalının da “ben o parayı vermem” dediğini, fazla mesai yapıldığı zaman ücretlerin doğru dürüst ödenmediğini” beyan etmiştir.

Bu tanık kendisinin açtığı davada, iş sözleşmesini kendisinin haklı olarak kendisinin feshettiğini belirtmiştir. Bu davada ise aynı gün davacı ile birlikte işten çıkartıldıklarını belirtmiştir. Görüldüğü üzere davacı tanığının istem ve beyanı arasında çelişki vardır.

Bu nedenle tanık anlatımları, davacı hakkında tutulan devamsızlık tutanakları, davalının gönderdiği 06.01.2014 tarihli ihtarname ve davacının 15.01.2014 tarihli cevabi ihtarnamesi ile birlikte değerlendirildiğinde, iş sözleşmesinin ödenmeyen ücret cinsinden alacaklarının bulunması nedeni ile davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir.

Bu durumda, kıdem tazminatının hüküm altına alınması yerinde olmakla birlikte, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

5-Davacı vekili, ücret cinsinden olmayan alacakların da en yüksek banka mevduat faizi ile tahsilini talep etmiştir. Yıllık izin ücretine yasal faiz işletilmesi gerektiğinden, HMK'nun 26 ıncı maddesi uyarınca taleple bağlı kalınarak yıllık izin ücretinin yasal faiz oranını aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken, doğrudan yasal faize hükmedilmesi de bozma nedenidir. O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.