Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/31769 K.2016/1558

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, emeklilik için yaş dışında kalan sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını doldurması nedeniyle iş akdini feshettiğini, ücret + prim usulüne göre çalıştığını, son ücretin net 3.640,00 TL olduğunu, primlerin altışar aylık periyotlar halinde yılda iki kez ödendiğini, ancak 2012 yılı son altı aylık prim alacağının ödenmediğini, normal çalışma saatlerinin hafta içi 09.00-18.00 saatleri arasında olduğunu, öğle arasının 1 saat olduğunu, ancak akşamları en erken çıkışlarının saat 20.00'i bulduğunu, ayda iki ya da 3 cumartesi günü 10.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla mesai ve prim alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdini tek taraflı olarak emeklilik nedeniyle feshetmesine rağmen fesihten sonra Burgan Bank A.Ş. bünyesinde çalışmaya başladığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının fazla mesaiye muvafakat ettiğini, kendi isteğiyle işlerini yetiştirmek için yaptığı çalışmanın fazla çalışma olmadığını, davacının prim alacaklarının ödendiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, tarafların temyizi üzerine Dairemizin 19.1.2015 tarihli ilamı ile “...hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai hesabında davacının 11 saatlik çalışmasından 1 saat yerine 1,5 saat, 7 saatlik çalışmasından da yarım saat yerine 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğü ve ara dinlenmelerinin fazla belirlenmesi nedeniyle davacının 270 saati aşan çalışması olmadığı kabul edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak ara dinlenmelerin belirtilen şekilde düşülmesi istenmeli varsa davacının yıllık 270 saatin üzerinde yaptığı fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, ek hesap raporu almış ve davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir .

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir

Somut olayda, davacının haftanın 5 günü günde 11 saat, iki haftada bir cumartesi günü de 7 saat çalıştığı belirlenmiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan raporda, tüm ilkelere aykırı olarak, iki haftalık çalışma süresinin 106,5 saat olduğu, haftalık ortalamasının 53,25 saat (kesrin tamamlanması ile 53,5 saat) olduğu, haftalık fazla çalışmanın 8,5 saat olduğu, 8,5x50 hafta=425 saat çalıştığı ve 270 saatin tenzili ile 155 saat yıllık fazla çalışma ücreti alacağı olduğu tespit edilmiştir. Oysa ki yapılacak iş, davacının haftada 5 gün çalıştığı haftada haftalık 5 saat; haftada 6 gün çalıştığı haftada haftalık 11,5 saat fazla çalıştığı kabulü ile haftalık bazda yeniden hesaplama yaptırarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3- Davacı vekili bozma kararı sonrası ıslah dilekçesi vererek dava konusu ettiği fazla mesai ücreti miktarını arttırmış, davalı vekili ise bozma kararı sonrası cevap dilekçesini ıslah ederek zamanaşımı savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece bozma sonrası yapılan ıslahlara itibarla karar verilmiştir.

Mülga 1086 sayılı HUMK'nun 84.maddesindeki hüküm 6100 sayılı HMK'nun 177.maddesinde aynen korunmuş ve ıslahın ancak tahkikat tamamlanıncaya kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır. YİBBGK'nun 04/02/1948 tarih ve 1944/10 Esas ve 1948/3 Karar sayılı kararında da bozma sonrası ıslahın mümkün olmadığı kesin bir şekilde belirtilmiştir. Bu nedenle bozmadan sonra yapılan ıslah taleplerine itibarla karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.