Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/32863 K.2016/1924

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı.Dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalı şirkete ait mağazadan üçüncü şahıs konumundaki ayrı bir tüzel kişiliğe sahip ve halen çalışmakta olduğu .... 'taki adresten farklı bir adreste faaliyet gösteren.... Alışveriş Merkezindeki ....

Mağazacılık AŞ'ye ait bir mağazada görevlendirildiğinin kendisine 18.03.2014 tarihinde bildirildiğini, bu bildirime karşı makul mazereti olan “ ulaşım konusunda sorun yaşacağını” belirtir şerh düşerek yer değişikliğine uymayacağını bildirdiğini, davalı işverenin bu kez de 22.03.2014 tarihinde tekrar aynı bildirimde bulunduğunu aksi halde iş aktinin feshedileceğini de ihtar ettiğini, bu tebliğe de özel durumunu açıkça paylaşarak “ yalnız yaşan bir anne olduğunu, çalışmakta olduğu YKM Mağazasının içinde bulunduğu ....

Alışveriş merkezinde evinin çok yakın olan arkadaşına çocuğunu bırakarak iş yerine gelebildiğini, ... alışveriş Merkezindeki ...

Mağazacılık AŞ ye ait mağazada çalışmaya başlaması halinde arkadaşına çocuğunu bırakamaycağını ve arkadaşından destek alamayacağını” belirtir şerh yazarak yine nezaket kurallarına azami özen göstererek istenen yerde çalışamayacağını bildirdiğini, davalı şirketin yaptığı görevlendirmede iyi niyet kurallarına uymadığını, belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 4.maddesi uyarınca gelişen ihtiyaçlar çerçevesinde ücret, sosyal ve pozisyonel haklarında değişiklik olmaksızın ... Mağazacılık AŞ....

Mağazasında Kozmetik/Aksesuar/Çocuk İlişkileri Bölümünde Mağaza Kategori Yöneticisi unvanı görevine devam etmesine karar verildiğini, bu nedenle 18.3.2014 tarihined davacıya görev yeri değişikliği bildirimi yapıldığını, 1.4.2014 tarihinden itibaren yeni görev yerine başlaması gerektiği bildirilen davacının bildirimin altına teklifi kabul etmediğini belirttiğini, halbuki iş sözleşmesinde nakil yetkisinin bulunduğunu ve bu nedenle davacıya yapılan tebliğin bir teklif değil bir bildirim olduğunu, çünkü görev yeri değişikliğinin davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik içermediğini,

davacıya billdirilen yeni görev yeri ile mevcut görev yerinin aynı il ve hatta ilçe sınırlarında olduğunu, iki alışveriş merkezi arasındaki mesafenin kısalığı nedeniyle yeni görev yerinde ek bakıcı ve ek ulaşım ücretine hityacı olacağı konusundaki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının işverenin yönetim hakkı kapsamında yaptığı değişikliğe uymak zorunda olduğunu, aksi halde hatırlatıldığı halde yapmakla yükümlü olduğu ödevlerini yerine getirmemesi nedeniyle haklı nedenle iş aktinin feshedilebileceğini, davacının da kendisine bildirilen tarihte kendisine bildirilen görev yerinde görevine başlamadığını,

bu nedenle kendisine yeni görev yerinde başlaması konusunda hatırlatma yazısı tebliğ edildiği, davacının hatırlatma yazısının altına da aynı şekilde yeni görev teklifini kabul etmediğini yazdığını, davacıya yeni görevinin hatırlatıldığı, hatırlatıldığı halde görevini yerine getirmediğinin sabit olduğunu, bu durumun da iş sözleşmesini 4857 SK 25/2-h bendi uyarınca feshetmesi için sebep oluşturduğunu, ancak şirketin davacının yalnız yaşaşan bir anne olduğnu gözettiğini ve ssoyal sorumluluk çerçevesinde iş sözleşmesini tazminatlarını ödemek suretiyle geçerli sebeple feshettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, “ ...davacının iş akdinin davalı işveren tarafından görev yeri değişikliğini kabul etmemesi üzerine feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının işe girerken imzalamış olduğu iş sözleşmesinde davacının gerekli görüldüğünde iş yerinin bulunduğu il sınırları içerisinde başka iş yerlerinde çalıştırılabileceği düzenlenmiştir.Davalı işveren davacıyı aynı şehirde bulunan başka bir mağazada görevlendirmiş ancak davacı bu görevlendirmeyi kabul etmeyerek yeni görev yerinde işe başlalmamış bunun üzenrine davalı işveren davacının iş akdini feshetmiştir. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafından yapılan feshinh haklı nedenle yapıldığı....” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlık değerlendirilmeden önce mahkemece, davacı işçiye yapılan fesih bildiriminde feshin 4857 sayılı Yasanın 17-18 maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedildiği bildirilmiş olmasına rağmen, gerekçeli kararda feshin haklı nedene dayandığı şeklindeki değerlendirmesi dosya kapsamına uygun değildir. Mahkemece bu yöndeki değerlendirme hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesine göre: “ Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.

Ancak, işverenin 25'nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir.

İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır.

İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza,ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.

Dosya içeriğine göre davacı işçiye yapılan fesih bildiriminde iş sözleşmesindeki nakil yetkisi kapsamında yeni görevine 1 Nisan 2014 tarihi itibariyle başlamamasının 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-h bendi kapsamında haklı neden oluşturmakta ise de yalnız yaşanyan bir anne olması gözetildiğinde sosyal sorumluluk çerçevesinde işverenin iyi niyetli davranarak iş sözleşmesini tazminatsız değil tazminatlı olarak feshine karar verdiği, bu çerçevede 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri gereğince davranışlarına dayalı geçerli nedenle feshettiğini bildirdiği görümüştür.

Açıkça görüldüğü üzere davalı işveren haklı nedenle fesih yapmamış, feshi işçinin yeni görevine başlamama davranışına bağlı olarak geçerli nedenle yaptığını işçiye bildirmiş olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesi uyarınca bildirdiği bu gerekçe ile bağlıdır.

Davacıya iki farklı tarihte yapılan yeni görev yerine başlamasına dair bildirimlere karşı belirttiği hususlar teknik olarak bir savunma istemi değil, aynı yasanın 22.maddesi kapsamında esaslı değişiklik oluşturan işveren işlemine karşı işçinin yasal hakkı olarak 6 iş günü içinde ortaya koyduğu irade beyanlarıdır. Bu beyanlar fesihten önce alınması gereken savunma yerine değerlendirilemez.

O halde işçinin davranışlarına dayalı olarak geçerli nedenle fesih yapıldığına göre fesihten önce davacıdan savunma alınmadığına göre işveren tarafından yapılan feshin 4857 sayılı Yasanın 19.maddesi uyarınca geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca savunma alınmadığından geçersiz olan fesih nedeniyle davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.