Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/32963 K.2015/23552

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

I-Davacı, asıl işveren olan davalı şirket bünyesinde arıza bakım-onarım teknisyeni olarak işe başladığını, işe başlarken 200,00 TL yol, 300,00 TL yemek yardımı yapılacağının belirtildiğini iddia ederek yol ve yemek ücretlerinin ödenmesini talep etmiştir.

Davalı ise husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı asıl işveren, davacı ve aynı gün temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalarda bir kısım alt işverenlere davanın ihbar edilmesi için dilekçe sunmuş, mahkemece ihbar dilekçeleri ilgili alt işveren firmalara tebliğe çıkarılmış, bir kısmına tebliğ yapıldığı, bir kısmına çıkarılan tebligatların ise bila ikmal iade edildiği ya da tebligat parçalarının dosyada olmadığı görülmüş, bazı dosyalarda ise ihbar dilekçeleri tebliğ edilmekle beraber ya da davalı asıl işverenin ihbar talebinde bulunmamakla birlikte işçinin özlük dosyası ile ödeme belgelerinin alt işverenlerden getirtilmesi talebinin dikkate alınmadığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 61 vd maddelerinde düzenlenen davanın ihbarı ile taraflardan biri davayı kaybettiği taktirde, 3.kişiye veya 3.kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı 3.kişiye ihbar edebilir.

İhbar yazılı olarak yapılır. İhbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.

Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.

Müdahale talebinde bulunan 3.kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebi ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur. Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte 3.kişiyi de dinlenmek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir.

6100 sayılı HMK'nın yukarıda belirtilen ilgili hükümleri dikkate alındığında mahkemece, davalı asıl işverenin, davanın ihbarını talep ettiği bir kısım taşeron şirketler ile ilgili olarak ihbar dilekçesinin tebliğ edilmeksizin ya da tebliğ edildiğine dair tebligat parçaları dosyaya alınmaksızın ve özellikle de davalı şirket vekilinin ihbar dilekçelerinin dönüşünün beklenilmesini talep etmesine rağmen ara kararı ile ihbar dilekçelerinin eksiksiz olarak tüm alt işverenlere tebliği dahi beklenmeksizin karar verilmesi hatalıdır.

Yapılması gereken, ihbarı talep edilen tüm alt işveren şirketlere ihbar dilekçesi ve dava dilekçesinin tebliği sağlanarak ve tebliğ edildiğine dair tebligat parçaları eksiksiz dosyaya alınarak ihbar edilen taşeron şirket/şirketlerin, sunmaları halinde beyan dilekçeleri ile varsa delilleri toplanmalı, ihbar olunan şirketlerin yargılamayı takip etmemeleri halinde ise asıl işveren olan davalı şirketin cevap dilekçesinde ve aşamalarda belirttiği üzere davacı işçiye ait özlük dosyası ile bordro gibi ödeme belgelerinin ve hizmet alım sözleşmelerinin birer suretlerinin söz konusu alt işveren şirketlerden müzekkere ile istenerek getirtilmesi gerekirken eksik inceleme ile değerlendirme ile karar verilmesi bozma nedenidir.

II-Kabule göre de;

1-Seri halde Dairemize gelen dosyaların incelenmesi sırasında .... İş Mahkemesinin 2014/333 Esas ve 2015/624 Karar sayılı dosyasına 2011 ve 2012 yıllarına ait bordroların sunulduğu tespit edilmiştir. Bu bordroların incelenmesinde davacılara yıllara göre değişen miktarlarda yol ve yemek ücretinin ödendiği anlaşılmaktadır. Zaten bu dosyada davacı da iş akdinin feshinden önceki bir yıl, yol ve yemek ücretlerinin ödendiğini kabul etmektedir.

Bu durum karşısında yol ve yemek ücreti tahakkuklarının ve ödemelerinin titizlikle alt işverenlerden araştırılarak belirlenmesi, bordroların temin edilememesi durumunda, her ne kadar sunulan bordrolar temizlik işçilerine ait ise de aynı dönemde çalışan işçilere farklı yol ve yemek ücreti ödenmesini haklı kılacak sebepler varsa bu sebepler açıkça belirlenerek farklı ücrete değer verilmesi, aksi taktirde sunulan bu bordrolardaki ücretlerin baz alınarak daha fazla ücret tahakkukuna gidilmemesi, ayrıca son bir yıl yemek ücretlerinin ödendiği hususunda dilekçesinde beyan bulunmayan davacılardan da bizzat sorularak açıklattırılması,

bordro sunulmayan dosyalarda 2011 ve 2012 yıllarına ait yol ve yemek ücretleri tahakkukları ve ödemeleri olduğundan bordroda adı bulunan davacıların hesabının da bu ödemelerin mahsubundan sonra yapılması gereği yeniden rapor aldırılarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

2- Davacıya ödenmesi gereken kıdem tazminatının tutarı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı, kıdem tazminatının ödenmediği iddiası ile dava açmıştır. Davalı kıdem tazminatı tahakkuk bordrosu ile aynı rakamın davacının hesabına yatırıldığına dair banka dekontu sunarak ödediğini savunmuştur. Bilirkişi raporunda; dekontta kıdem tazminatı ödemesi olduğuna dair açıklama bulunmaması nedeniyle bunun kıdem tazminatı ödemesi olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiş, mahkemece hiç ödeme yapılmamış gibi kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Ancak davalı tarafından sunulan belgelerden açıkça anlaşıldığı üzere davacının hesabına 1.159,33 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödemenin de tahakkuk bordrosundaki karşılığı kıdem tazminatı olarak belirtilmiştir.

Bu ödeme davacının başka alacaklarından da mahsup edilmediğine göre işverence yapılan ödemenin varlığı kabul edilmeyerek hüküm kurulması hatalı olup kıdem tazminatı alacağının yapılan ödemenin mahsubun sonra 84,35 TL olarak kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda davacının Mayıs, Haziran, Temmuz Ağustos aylarında 08-17.30 , arası yarım saat ara dinlenme ile haftada 7 gün 9 saat çalışıp, yazın haftalık 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Ancak yasal ara dinlenme süresi 9,5 saatlik bir çalışmada 1 saat olarak kabul edilerek davacının yazın Mayıs, Haziran, Temmuz Ağustos aylarında günlük 8,5 saat çalışıp, haftalık 6 gün üzerinden 51 saat çalıştığı ve bundan 45 saatlik yasal çalışma süresinin indirilmesi ile 6 saat fazla çalışma yaptığı; ayrıca hafta tatili çalışması nedeniyle 8,5 saatlik çalışmadan 7,5 saatlik hafta tatili ücretine esas çalışması dışlandıktan sonra kalan 1 saat fazla çalışmaya eklenerek toplam haftalık 7 saat fazla çalışma hesabı gerekirken yazılı şekilde 10.5 saat üzerinden hesaplanması yanlıştır.