Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/33976 K.2016/2743

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işverence yapılan fesih bildiriminde, 4857 sayılı yasanın 25/II-h maddesi gereği hatırlatıldığı halde görevin yerine getirilmemesi sebebine dayanıldığını, gerçekte sendika üyesi olması ve sendikal faaliyette bulunması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesi ile sendikal tazminat ve boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hatırlatıldığı halde görevlerini ifa etmemekte ısrar etmesi(metot ihlali) nedeniyle iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25/II-h bendi gereği feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır.

Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir.

Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II-h bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir.

Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir,

İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler.

İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir.

İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür.

Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez.

Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

Dosya içeriğine göre; davacının, işyerinde yaklaşık 8 yıl dikim operatörü olarak çalıştığı, tarafların iddia ve savunmaları, fesih bildirimi ve tanık beyanlarına göre, davacının iş akdinin İK 25/II-h maddesinde düzenlenen “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” eylemi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği görülmektedir.

Mahkemece gerekçeli kararda “davacıdan uygulaması istenilen metodun molaların simetrik olarak bırakılması olup, dinlenen davacı tanığı ... ’in beyanında davacının yaptığı bu çalışmayı göz kararı ile yaptığı ve davacının hatalı imal ettiği ileri sürülen üretimini kontrol ettiğinde hatalı bir üretimin mevcut bulunmadığı, durumu davacının ekip liderine sorduğunda 1 adet işte 1 mm kayma olduğunu söylediği, buna göre işverence beklenen metodun sağlanabilmesi için işçiye gerekli ekipmanın sağlanmasının da gerekeceği, ancak davacıya bu yönde bir ekipman sağlandığına dair delil sunulmadığı,

yine bu tanığın ifadesi davacının yaptığı işlerde hatanın mevcut olmadığı yönünde olup, 21.01.2014 tarihinde varlığı ileri sürülen hatalı imalat hakkında net ve somut bir sonuca ulaşılamadığı, davalı işverence, davacıya iki kez uyarıda bulunulduğu ileri sürülmüş ise de, savunma isteminin ve ihtarların imzadan imtina edildiği gerekçesi ile davacıya tebliğ olunamadığı,

davacı tanığı ...’nun ise davacının üzerine gidildiği ve bezdirme politikası uygulandığını beyan ettiği, bu mevcut durum itibariyle feshin geçerli olmadığı kanaatine ulaşıldığı” belirtilmiş olup davacının sendikal nedenle fesih iddiası kabul edilmediği gibi bu hususta bir gerekçe de tesis edilmemiştir.

Oysa, dosya içerisinde bulunan davacının özlük dosyasına göre, davacıya ilk olarak 20.04.2013 tarihinde 27 adet üründe hatalı dikiş tespit edilmesi yani metot ihlali nedeniyle yazılı ihtar verildiği. 02.05.2013 tarihinde gerçekleşen 12 adet üründe yine dikiş hatası/metot ihlali tespit edilmesi nedeniyle ikinci kez yazılı ihtar verildiği anlaşılmaktadır. Bu iki olayda da davacı yazılı savunma vermekten ve ihtar yazılarını tebellüğ etmekten imtina etmiştir.

Bu nedenle, altına imzalı şerh düşüldüğü görülmektedir. Davacıdan son olarak, 22.01.2014 tarihinde 28 adet üründe dikiş hatası/metot ihlali yaptığı gerekçesiyle savunması istenilmiş, savunma yazısı içeriğinde davacıya sorulduğunda “evet hatalı” diyerek kendisinin de hatasını kabul ettiği belirtilmiştir. Davacı, yine savunma vermekten imtina etmiş, altına yine bu konuda imzalı şerh düşülmüştür. Böylece, davacının 3. kez metot ihlali yapması nedeniyle iş akdi feshedilmiştir.

Davacının metot ihlalleri genelde dikişlerde simetri hatası ve mola uzunluklarının eşit olmaması gibi nedenlere dayanmaktadır. Dosyada, hukukçu bilirkişiden rapor alınmıştır.

Davacı tanığı, ... ’in “dikişteki molaları göz kararı verdikleri” yönündeki beyanından hareketle, bilirkişi, “işverence beklenen metodun sağlanabilmesi için işçiye gerekli ekipmanın sağlanmasının da gerekeceği açık olup, davacıya bu yönde bir ekipman sağlandığı yönünde bir delil bulunmamaktadır.” şeklinde bir tespitte bulunmuştur. Mahkemece de, yukarıda da belirtildiği üzere bu tespite göre karar verilmiştir.

Öncelikle, bilirkişi işin uzmanı olmayıp hukukçu bilirkişi olduğundan tanığın beyanından hareketle yaptığı değerlendirme, sadece bir varsayımdan ibarettir. Davacının yaptığı işin ekipman gerektirip gerektirmediği dosyadan anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, davacının da hiçbir aşamada böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Şayet, böyle bir ihtiyaç olsa idi davacının savunma taleplerinin üçünden de imtina etmemesi, haklı sebeplerini ileri sürmesi gerekirdi.

Keza, bilirkişi “savunma istemi ve ihtar yazılarının imzadan imtina edildiği gerekçesi ile davacıya tebliğ olunamamasını” da feshin geçersizliğine esas olarak almıştır. Mahkemece de bu görüşe aynen itibar edilmiştir. Oysa, tutanak altında tanıklar huzurunda “yüksek sesle okunarak bilgi sahibi olması sağlandı” denilerek imzalı şerh düşüldüğü ve davacının verilen ihtarlardan haberdar olmadığını, yani tutanağın aksini kendisinin ispatlaması gerektiği açıktır.

Davacının, dosyada bu yönde de bir iddia ve ispatı bulunmamaktadır.

O halde, her ne kadar, hukukçu bilirkişi, işin uzmanı olmayıp alınan rapor yeterli değil ise de, dosya kapsamından davacının, 2014 yılı Ocak ayında, 2013 yılı Nisan ve Mayıs aylarında verilen iki yazılı ihtara rağmen 3.kez metot ihlali yaptığı açık olup yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda feshin haklı nedenle yapıldığının kabulü gerekmektedir. Mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Bu durum karşısında, davalı işveren iş akdini haklı nedenle feshettiğini ispat ettiğinden davacının, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği ve mahkemenin bu hususu gerekçesiz bıraktığı yönündeki temyiz itirazları yerinde değildir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.