Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/3408 K.2015/3275

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; davalı işverenin emrinde Gaziantep Emniyet Müdürlüğünde temizlik işçisi olarak çalıştığını, işyerinde fazla mesai yapıldığını, bunun ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını, 11.07.2012 tarihinde hiçbir haklı sebep gösterilmeksizin iş akdinin işveren tarafından fesh edildiğini ve yasal haklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık İzin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve iş yerine gelmemesi nedeni ile hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça feshinin haklı olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut olayda; davacı 27.07.2012 tarihli dava dilekçesi ile 11.07.2012 tarihinde işverence haklı bir neden olmadan iş akdinin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiştir. Davacı, Gaziantep Emniyet Müdürlüğü'nün alt işveren işçisi olarak temizlik işinde çalışmaktadır.

Davalı işveren iş yerinde işçinin istenmediğine dair yazı yazılması üzerine alt işverenliğini yaptığı Büyükşehir Belediyesi Park Bahçeler Müdürlüğüne görevlendirildiğini, bu durumun davacı işçiye tebliğ edilemediğini ancak şifahi olarak söylendiğini, davacının 26.07.2012 – 27.07.2012 – 28.07.2012 tarihlerinde iş yerine gelmemesi nedeniyle tutanak tutarak iş akdinin feshedildiğini belirtmiştir.

Davanın açıldığı tarih gözetildiğinde davacının tutanaklar tutulmadan iş yerinden çıkarıldığı sabit olup davalı işverence feshin haklı nedene dayandığı ispat olunamadığından kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; davacı saat 07:00-18:00/19:00 saatleri arası çalıştığını ileri sürerek davalı taraftan fazla mesai ücreti alacağını talep etmiş ise de davacı tanıkları, davacının 07:00 ile 17:00-18:00 saatleri arasında haftanın 5 günü çalışıldığını beyan etmişlerdir. Bilirkişi tarafından davacının 07:00-17:30 arasında çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamanın haftalık beş günlük çalışma üzerinden 45 saati aşmadığı tespit olunduğundan davacının fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.