Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/35242 K.2016/6744

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde inşaat ustası olarak 2007 yılından beri çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, günlük yevmiyesinin net 65,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının çalışmalarının inşaat işi yapılması nedeni ile aralıklı olduğunu, kesintisiz çalışmadığını, iş sözleşmesinin devamsızlık yaptığından haklı nedenlerle feshedildiğini, yıllık izin ve fazla mesai taleplerinin yerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece fazla mesai yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerini kullandığının ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının çalışmalarının kesintisiz olup olmadığı ve buna bağlı olarak hizmet süresi ihtilaflıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına itibarla davacının 15.11.2007-24.12.2013 tarihleri arasında kesintisiz 6 yıl 2 ay 11 gün çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacı inşaat ustası olarak davalıya ait inşaatlarda çalışmıştır.

Görüldüğü üzere yapılan işin niteliği aralıklı ve kesintili çalışmaya müsait olduğu gibi, davacı kesintisiz çalıştığını kendisi gibi davalıya karşı aynı/benzer istemlerle dava açan tanık beyanları dışında ispat etmeye yarar delil sunmamıştır. Bu itibarla davacının kuruma bildirilen aralıklı çalışmalarının toplanması sureti ile hizmet süresi belirlenmeli ve işçilik alacakları da buna göre yeniden hesaplanmalıdır.

Nitekim aynı davalıya karşı .... isimli işçinin İş Mahkemesinde açtığı davada verilen karar, Dairemizin 2015/18361 Esas sayılı ilamı ile aynı nedenle bozulmuştur.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını, pazarları çalıştığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuş, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının haftanın üç günü 08.00-17.00; üç günü 08.00-21.00 saatleri arasında ayrıca ayda iki pazar 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak aylık 63 (altmışüç) saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek takdiri indirim yapılarak fazla mesai ücreti hüküm altına alınmış ise de,

davalı tanık beyanları ile davalı ile husumetli olmayan davacı tanığı ...'ün beyanına göre fazla mesaisi olmayan davacının fazla mesai alacağı davalı ile husumetli davalıya karşı aynı ya da benzer istemlerle dava açan tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Hal böyle olunca, davacının fazla mesai (fazla mesai+hafta tatili) iddiasını usulünce ispat ettiğinden sözedilemez. Bu itibarla bu talebin reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olmuştur.

(Dairemizin 2015/18361 Esas sayılı kararı da aynı yöndedir.)

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.