Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/35960 K.2016/2683

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş akdinin geçersiz olarak feshedildiğini asıl fesih nedeninin sendikal faaliyetler olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, belediyenin şoför ihtayacına binaen açık ihale usulü ile ihale edilen 2011-2012 yılları hizmet aracı ve hizmet aracı ihtiyacı personel (şoför ve kalifiye işçi) kiralama satın alınması işi hizmet alımına dair sözleşme gereğince yüklenici... Şti.-... Tur. Ltd. Şti. Ortaklığından hizmet alımı yapıldığını, davacı ile hizmet ilişkisinin bulunmadığını davacının Belediyenin Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünde şoför olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı şirket vekili ise usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi yazılı olarak cevap dilekçesi de sunmadığı görülmüştür.

Mahkemece, dava, cevap dilekçeleri, kurum kayıtları tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından fesih işleminin sendikal nedenlerle davalı işveren tarafından feshedildiği bir göre takdiren 12 aylık brüt ücreti tutarında tazminata hükmedilmesinin hak ve adalete uygun düşeceği,peşin ödenen bildirim süresine ait ücretin ve kıdem tazminatının en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklardan mahsubuna karar verilmesi gerektiğinden bahisle davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ...

Ltd. Şirketi yönünden ise kabulüne yönelik verilen karar; davacının temyizi üzerine Dairemizce; iş sözleşmesinin feshedildiği 20.12.2011 tarihi itibariyle davacı hizmet alım sözleşmesini üstlenen davalı ... Ltd. Şti. ile dava dışı iş ortaklığını oluşturan ... Ltd. Şti. bünyesinde çalışmasına karşın dava dışı ... Ltd.

Şti.'nin davaya dahil edilmesi için davacıya süre verilmemesi ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespitine yönelik yapılan araştırmanın yetersiz olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek, davanın davalı şirket ortaklığı yönünden husumetten reddine, davalı ... yönünden kabulüne, davacının Belediye'ye ait işyerine işe iadesine ve işe başvuru şartına bağlı olmaksızın 1 yıllık brüt ücreti tutarında sendikal tazminatın ve 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosya içerisinde mevcut bulunan tanık beyanları, gazete haberleri ve tüm dosya kapsamından, iş akdine taşeron işçilerin de sendikaya üye olması için yapılan örgütlenme sürecinde davacının sendikal faaliyetleri nedeniyle son verildiği anlaşıldığından, feshin sendikal nedene dayalı olduğunun kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerektiği yönünde verilen mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamakta olup, davalı ...'nin bu yöndeki temyiz itirazları yerinde değildir.

Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, dosyada bulunan 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasında geçerli hizmet alım sözleşmesine ve idari şartnameye göre, davalı idarenin hizmet aracı ve personel ve kalifiye işçi kiralama hizmeti satın alınması işini ... Turz.Taş.Araç Kiralama ve Kuyumculuk Tic. Ltd. Şti. -... Turz.Tic.Ltd. Şti.

İş Ortaklığından ihale ile satın aldığı, davacının bu sözleşmeye göre makam şoförü olarak çalıştığı, taşıt görev emirleri ve araç giriş çıkış listelerinin Belediye tarafından tutulmasının ve çalışma düzeninin Belediye tarafından şekillendirilmesinin işi niteliği gereği olduğu, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunun yöntemince ispatlanamadığı anlaşıldığından davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olduğunun kabulü ile davacının davalı şirketler ortaklığına işe iadesine ve mali haklardan davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Açıklanan nedenle mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü ile hüküm kurulması hatalı olup davalı ...'nin temyiz itirazları bu nedenle yerindedir.

Ayrıca, 6356 sayılı Kanunun 25/4. maddesinde sendikal nedenlerle akdin feshedilmesi halinde işçinin süresi içerisinde işe başlatılma talebi ile işverene başvurması şartına tabi olmaksızın 1 yıllık ücretinden az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedileceği düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun "taleple bağlılık ilkesi" başlığını taşıyan 26. maddesinde "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı vekili; dava dilekçesinde açıkça işverene süresi işçerisinde başvuru şartı ile 12 aylık ücret karşılığı sendikal tazminata hükmedilmesini talep etmiş olup, mahkemece talebin aşılması suretiyle işe başvuru şartına bağlı olmaksızın 1 yıllık ücret karşılığı sendikal tazminata hükmedilmesi ve davalıların işe iadenin mali sonuçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun gözetilmemesi de isabetsiz olup davalı ... ile davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları ise yerindedir.

Açıklanan nedenlerle 4857 sayılı Yasa'nın 20/3 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.