Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/36994 K.2016/2189

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, davacının 5933 sayılı Basın İş Yasası'na tabi olarak davalılar ... Gazetesi ve alt işvereni olan ... Haber Ajansın'da 23/02/2007 tarihinden itibaren çalıştığını, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak 31/07/2011 tarihinde sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışma ücretine ilişkin %5 zamlı ödeme alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalılar, davacının 23.02.2007-31.07.2011 tarihi arasında ... Haber Ajansı A.Ş.'de çalıştığını, davalı şirketin ... Gazetesi'ni yayınlayan şirket olduğunu, ... Vakfı'nın ise ... Gazetesi'nin sadece imtiyaz sahibi olduğunu, davacının bu bağlamda ... Vakfı ile hiç bir ilişkisi olmadığından öncelikle davanın ... Vakfı yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, gazetecilik mesleğine giriş tarihi 14/12/2006 tarihi olması nedeni ile dava tarihi itibari ile meslekte 5 yılı bulunmadığından kıdem tazminatı hakkının bulunmadığı, davacının iş akdinin davalılardan ... Gazetesi'nin ...

Bürosu'nun kapatılması nedeni ile sonlandırıldığı, bu konuda düzenlenen fesih ve ibraname adlı belgeyi davacının yasal hakları saklı kalmak kaydı ile imzaladığı, 1 aylık ihbar tazminatına hak kazandığı, ... Gazetesi'nin üst işveren olduğu, diğer davalı ... Haber Ajansı Basın Yayın A.Ş. tarafından hazırlanan haberlerin ...

Gazetesi'nde haber olarak yer aldığı, her iki davalının davacı alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalıların temyizi üzerine Dairemizin 17.07.2014 tarihli ilamı ile, “...Somut olayda;

davacının fazla mesai ücreti alacaklarının ve fazla mesai ücreti alacaklarına ilişkin %5 zamlı ödeme alacaklarının tahsilini talep ettiği, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının talebi olmadığı halde davacının hafta tatillerinde yaptığı çalışmaların da fazla mesai hesabına dahil edilerek fazla mesai ücreti ve fazla mesai alacağına ilişkin %5 zamlı ödeme alacaklarının hesabında dikkate alındığı anlaşılmaktadır.

Davacının talebi olmadığı halde hafta tatili alacaklarının hesaplanması talep aşımı mahiyetinde olup bu husus HMK.nın 26.maddesine aykırıdır. O halde mahkemece ek bilirkişi raporu alınarak hafta tatili çalışmaları dışlanarak yeniden fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmalı, bulunan fazla mesai ücreti miktarı değişeceğinden %5 zamlı ödeme alacaklarının da belirlenecek yeni fazla mesai ücreti dikkate alınarak hesaplanması gerekmektedir.

Hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, ek hesap raporu aldıktan sonra hafta tatili sayılan 7'inci gün çalışmasının dikkate alınmaması halinde sözleşmedeki 60 saat hükmü de dikkate alındığında fazla mesai ve bunun %5 zamlı ödeme alacaklarının bulunmadığı gerekçesi ile bu iki alacak talebinin reddine karar vermiştir. Fazla mesai ve bunun %5 zamlı ödeme alacakları konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Bilindiği üzere, her iki tarafın da bozmaya uyulması yönündeki beyanları ve mahkemenin de bozmaya uyma kararı, taraflar yönünden usulü kazanılmış hak doğurur. Usulü kazanılmış hakkın varlığı halinde mahkemece bunun ihlali anlamına gelecek şekilde hüküm kurulamaz.

Daha açık ifadeyle. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyulması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü meydana gelir.

Usulü kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu durum mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. Uzun yıllardan beri Yargıtay uygulamaları ve öğretide benimsenen usulü kazanılmış hak müessesi, usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerinden biridir. Bu kuralın uygulanmasında bazı istisnalar öngörülmüştür.

Bunlara örnek verilecek olursa, mahkemece Yargıtay Dairesi bozma kararına uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulama imkanı bulunan yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkması, 04.02.1959 gün 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında vurgulandığı üzere hükmüne uyulan bozma kararından sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenlemenin getirilmiş olması, usulü kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun hükmünün sonradan (hüküm kesinleşmeden önce)Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi,

işin kamu düzenini ilgilendirmesi ve en önemlisi ve somut olayda uygulanması gereken maddi yanılgıya dayanan bozma kararına uyulması hallerinde usulü kazanılmış hak meydana gelmez.

Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için, Yargıtay Dairesinin vardığı sonuç, her türlü değer yargısının dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hataya dayanıyorsa ve onunla sıkı sıkıya bağlı ise, o takdirde usulü kazanılmış hak kuralının hukuki sonuç doğurmayacağı açıktır.

5953 sayılı Yasa'nın Ek 1'inci maddesine göre, “5953 sayılı Kanunun birinci maddesindeki gazeteci tabirinin şümulü içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti itibariyle müstemirren çalışanlar için günlük iş müddeti, gece ve gündüz devrelerinde sekiz saattir.

Yukarıki fıkra hükmünün dışında kalarak, gündüz veya gece devresindeki çalışma müddetinin daha fazla hadlere artırılması ve ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatilinde çalışılması bu kanuna göre (Fazla saatlerde çalışma) sayılır. Pazar gününden başka bir gün hafta tatili yapan gazeteci, pazar günü fazla mesai yapmış sayılmaz. Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin % 50 fazlasıdır.

Ancak, günlük normal çalışma müddetine ilaveten bu madde gereğince tatbik edilecek fazla çalışmaların saat 24 den sonraya tesadüf eden saatlerinde ücret bir misli fazlasiyle ödenir. Fazla saatlerin hesabında, yarım saatten az olan müddetler yarım saat, fazlası ise bir saat sayılır.

Fazla saatlerde çalışma, ücretlerini parça başına veya yapılan iş miktarına göre alan gazetecilere yaptırıldığı takdirde dahi bu kimselerin fazla saatlere tekabül eden ücretleri bu maddedeki esaslara göre ödenir. Fazla çalışmalara ait ücretin, mütaakıp ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için % 5 fazlasiyle ödenir. Fazla mesai günde üç saati geçemez.

Somut olayda davacının 5953 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı konusunda taraflar arasında ihtilaf olmadığı gibi mahkemenin ve Dairemizin kabulü de bu yöndedir.

Öte yandan davacı vekili dava dilekçesinde yıllık bazda bazı pazar çalışmalarını liste halinde vermiş, bunların bazı pazar çalışmaları olduğunu belirtmiş, talebini sınırlamamıştır. Dava dilekçesinin “açıklama” kısmında ayrıca hafta sonları hiç izin kullandırılmadığını iddia etmiştir. Davacı tanıkları da davacının haftanın 7 günü çalıştığını beyan etmişlerdir.

Hal böyle olunca 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun ek 1 inci maddesi hükmü de dikkate alındığında hafta tatilindeki çalışmalarının da “fazla saatlerle çalışma (fazla mesai) olması nedeni ile, Dairemizce maddi hata yapılarak davacının hafta tatili talebi olmadığından bahisle 7 inci gün çalışmasının dikkate alınmaması gerektiği yönünde bozma kararı verilmiş ise de yukarıda yazılı gerekçe ve dosya içeriği deliller dikkate alındığında bozma kararının yerinde olmadığı, maddi hataya dayandığı açıktır.

Maddi hataya dayanan bozma ilamına uyulması ile davalılar yararına kazanılmış hak oluşması mümkün değildir.

Bu itibarla bozma öncesi hazırlanan bilirkişi raporunda tespit edilen aylık 28 saat fazla mesai süresi dosya içeriğine uygundur. Fazla mesainin aylık 28 saat üzerinden rapordaki diğer hesap unsurları esas alınarak tespiti gerekir. Daha sonra fazla mesai ücretinde makul oranda hakkaniyet indirimi yapılarak (daha önce %40 hakkaniyet indirimi yapıldığı ve davacının temyizi olmadığı gözardı edilmeden) talep edilebilir alacak miktarı belirlenmelidir. Hakkaniyet indirimi yapılmış fazla mesai miktarı üzerinden de %5 zamlı ödeme alacakları da belirlendikten sonra bu alacaktan ayrıca %90'dan az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılmalı ve her iki alacak ayrı ayrı hüküm altına alınmalıdır.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.