Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/38280 K.2015/20437

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 26.03.2015 tarihli direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle temyiz isteğinin süresinde olduğu ve Dairemizin 6352 sayılı Kanunun 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2.maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi oluduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Mahkemece bozma konusu yapılan fazla mesai ücreti bakımından, “...Dava ödenmeyen fazla mesai ücreti alacağının tahsili talebini içermektedir.

Gerekçeleri itibarı ile olaya uygun ve denetime açık olduğu için 03/02/2014 havale tarihli bilirkişi Av. Harun tarafından hazırlanan rapor hükme esas alınmıştır.” gerekçesi ile fazla mesai ücretinin kabulüne dair kararı, Dairemizin 24.11.2014 tarih ve 2014/12123 Esas 2014/21438 Karar sayılı kararı ile, “...Somut olayda davacı 10.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davalı ve davacı tanık beyanları çalışma süresi bakımından çelişkili olduğu anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık anlatımlarında geçen çalışma süresinin ortalaması, hesaplamada esas alınmıştır. Ancak davacı tanığı A.A'nın beyanına göre işyerinde parmak okutmak sureti ile puantajlar tutulduğu beyan edilmiş, ayrıca; işveren, giriş çıkış saatlerini gösterir puantaj kayıtları ibraz etmiştir.

Öncelikle bu puantaj kayıtlarının gerçekten davacı tanığının da beyan ettiği gibi parmak okutmak sureti ile tutulduğu anlaşılırsa fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında bu kayıtlar esas alınmalıdır.

Eğer puantaj kayıtlarının gerçeği yansıtmadığı tespit edilirse tanıklar yeniden dinlenilerek tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeli, çelişki giderilemiyorsa mahkemece doğruluğuna inanılan tanık beyanları doğrultusunda hesaplama yaptırılarak sonuca gidilmelidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda bozma konusu yapılan fazla mesai ücreti bakımından, “......Mahkememizce yapılan yargılamada tanıklar A.. K.., Miktat ., H.. A.., Murat , Şenol dinlenmiş olup, hiçbir tanık Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde işyerinde parmak okutmak sureti ile puantajlar tutulduğunu beyan etmemiştir. Ayrıca adı ve soyadı A harfi ile başlayan tanık da dinlenmemiştir.

Puantaj kayıtlarının incelenmesinde davacının bir dönem sabah 07.45-47 çalışmaya başlayıp, 16.07-16.09 saatleri arasında çalıştığı, bir dönem ise 11.49-11.51 de çalışmaya başlayıp, 20.08-20.13 de işten ayrıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır. Dinlenen davacı tanığı Şenal Çıtak' ın davalıya karşı davası bulunmamaktadır.

Puantaj kayıtları hem davacı tanıklarının beyanları ile çelişmektedir hem de akşam servisinin 21.00 de bittiği ve servis bitene kadar davacının otelde çalıştığına dair davalı tanıklarının beyanlarına çelişmektedir.

Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporunda puantaj kayıtlarının davacı ve davalı tanık beyanları ile çeliştiği tespiti yapılarak işverence tek taraflı tutulan bu kayıtların kural olarak işçi aleyhine delil olamayacağı değerlendirilmiştir ve hesaplamada tanıkların beyanlarının ortalamaları alınmamış, tam tersine davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda (davacı tanığı H..

A..' ın davalı tanıkları ile örtüşen beyanı doğrultusunda davacının saat 12.00 de çalışmaya başladığı kabul edilmiştir.) davacının saat 12.00 de çalışmaya başladığı kabul edilmiştir. Davalı tanıkları akşam yemeği servisinin 21.00 bittiğini belirtmişlerdir. Yemek servisi biter bitmez işten ayrılması hayatın olağan akışına uygun olmadığından toparlama vs dolayısıyla davacının davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda 22.00 ye kadar çalıştığı kabul edilmiştir.

Bilirkişi raporunda davalı tanıklarının 21.00 de yemek servisinin bittiğini beyan etmeleri sebebi ile davacı tanıkları ile davalı tanıklarının bu yönde beyanlarının birbirleri ile örtüştüğü kabul edilmiştir. “ gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.