Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/38293 K.2015/26333

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 01.06.2001 - 17.08.2010 tarihleri arasında kasiyer olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, ayrıca ıslah dilekçesi ile bu alacaklar yanında kıdem tazminatı ile hafta tatili ücreti de talep etmiştir.

Davalı, davacının çalıştığı dönemde, aldığı ürünlerin ücretini ödememesi ve bunu tekrarlaması nedeniyle 14.03.2005 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiğini, ... Tic. A.Ş.

Hizmet Manifestosuna aykırı olarak mesai saati içinde birkaç kez mağaza dışına çıkarak cep telefonu ile görüştüğü için 14.01.2010 tarihinde yazılı ihtar verildiğini, son olarak da 17.08.2010 tarihli disiplin kurulu kararında belirtildiği şekilde, alışverişlerinde müşterilere ... kart satışı yapmak yerine, talimatlara aykırı olarak,

tanıdığı kişilere ait Money kartları müşteri alışverişlerinde kullanarak haksız kazanç elde edilmesine neden olduğunu, mağaza düzenini bozan, yönetici ve müşterilere karşı olan olumsuz tutum ve davranışları nedeniyle bir çok kez yazılı ve sözlü olarak uyarılmasına karşın tutum ve davranışlarını değiştirmediğini, bu nedenle iş akdinin feshinin haklı olduğunu ve başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir..

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Taraflar arsasında davacının fazla mesai ücretine yapılan indirim miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda davacının fazla mesai ücreti tanık beyanlarına göre hesaplanmış ve mahkemece hesaplanan bu miktar üzerinden 1/2 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmıştır. Yukarıda da belirtildiği yapılacak indirim hakkın özünü ortadan kaldırmayacak nitelikte olmalıdır. Bu nedenle mahkemece yapılan 1/2 oranındaki indirim hakkın özünü ortadan kaldıracak kadar yüksek olup daha uygun miktarda indirim yapılmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin fazla mesai ücretinden hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde indirim yapılması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davalı davacının iş akdini 17.08.2010 tarihli disiplin kurulu kararı ile alışverişlerinde müşterilere ... Kart satışı yapmak yerine, talimatlara aykırı olarak, tanıdığı kişilere ait ... Kartları müşteri alışverişlerinde kullanarak haksız kazanç elde edilmesine neden olduğu gerekçesi ile feshetmiştir.

Mahkemece bu fesih nedeninin; davacının haksız menfaat ettiğinin kanıtlanamadığı, hayatın olağan akışı bazen müşterilerin yanlarında money vs kartlarının bulunmamasına yardımcı olmak şeklinde de gerçekleşmiş olabileceği, bu durumun da mağaza satışını arttırmaya da etkili olabileceği çünkü bazı karta bağlı indirimli ürünlerde kartı yanında olmayınca geri bırakma durumlarının da sözkonusu olabileceği gerekçesiyle haklı neden teşkil etmeyeceği gerekçesiyle iş akdinin haksız nedenle feshedildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Oysa davacının fesih konusu olaya ilişkinvermiş olduğu yazılı savunmasında feshe konu olayı kabul ettiği, ama temel amacının müşterilerin ve şirketin çıkarlarını korumak olduğunu beyan ettiği, ayrıca fiilinin hatalı olduğunu bildiğini ikrar ettiği anlaşılmaktadır.

Buna göre her ne kadar mahkemece davacının feshe konu olaydan kaynaklı menfaat elde ettiğinin kanıtlanamadığı belirtilmiş ise de davacının kendisine ve akrabalarına ait kartları kullanarak toplam 189,79 TL tutarında puan elde ettiği ve bunun kullanıldığını savunmasında kabul ettiği görülmekle davalının iş akdini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece hatalı değerlendirme ile davacının iş akdinin haklı nedene dayanmadan feshedildiğini kabul etmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.

4-Taraflar arasında davacının dava dilekçesi ile talep etmediği alacakları ıslah dilekçesi ile talep edip edemeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır.

Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur.

Ancak, davacı peşin harç yanında başvuru harcını da yatırarak yeni bir talep de bulunması hallerinde ise bir ek dava olarak nitelendirilme hali olayımız dışındadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiş ve ayrıca ıslah dilekçesi ile bu alacaklar yanında kıdem tazminatı ve hafta tatili ücreti de talep etmiş olup mahkemece bu alacaklar hakkında da hüküm kurulmuştur. Oysa yukarıda detaylı şekilde belirtildiği üzere dava tümden ıslah edilmediği gibi ıslah harcı ile birlikte başvuru harcı yatırılmadığından dilekçenin bir ek dava dilekçesi olarak kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle ıslah dilekçesi ile talep edilen hafta tatili ücreti ve kıdem tazminatı alacakları hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla bu alacaklara ilişkin ıslah isteminin reddine karar vermek gerekirken bu alacaklar hakkında hüküm kurularak ıslaha değer verilmiş olması isabetsiz olmuştur.