Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/39044 K.2016/255

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 22.12.2015 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davalı .... vekili Av.... geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili,davacı müvekkilinin davalıya ait işyerinde 1998 tarihinden itibaren gazeteci olarak çalıştığını, 04.08.2004 tarihinde emekliliğe hak kazanması nedeniyle kendisine kıdem tazminatı ödendiğini, ancak davacının çalışmasına kesintisiz olarak bundan sonra da devam ettiğini, 27/06/2012 tarihinde ise davacının iş akdinin tazminatlı olarak feshedildiğini ancak kıdem tazminatının eksik ödendiğini, haftada en az 15 saat fazla çalışma yaptığı halde bunların karşılığının ödenmediğini, kullanmadığı yıllık izinleri bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili bu dava ile birleştirilen ek davada ise sehven talep edilmeyen gecikme tazminatının dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık kısmının 1.154.333,00 TL olduğunu, bundan %90 indirim yapıldığında talep edilebilir alacağın 115.000,00 TL olduğunu beyanla bu miktarın faizi ile birlikte tahsilini ve davanın ana dava dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

Mahkemece fazla mesai ücretinin %5 fazlalıklarının tahsiline ilişkin bu dava eldeki dava ile birleştirilmiştir.

Davalı vekili, davacının, 01.05.1998- 30.07.2004 tarihleri arasında geçen çalışma süresine karşılık emekli olması nedeniyle 7.396,47 TL kıdem tazminatı ödendiğini, ancak davacının işyerindeki çalışmasına devam ettiğini, çalışmakta iken iş akdinin 27.06.2012 tarihinde 16.254,17 TL kıdem tazminatı, 5.174,95 TL ihbar tazminatı ve 2.250,16 TL yıllık izin ücreti ödenmek suretiyle feshedildiğini, Basın İlan Kurumu'ndan 4.200,00 TL kredi çektiğini, iş akdinin feshi nedeniyle kurumun bu tutarı müvekkilinden tahsil ettiğini, bu tutarın yapılan ödemelerden mahsup edilerek yapıldığını, son aylık brüt ücretinin 2.045,27 TL olduğunu yapılan fazla mesai ücretlerinin sözleşme gereği aylık ücretin içinde olduğunu, ayrıca zamanaşımı itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece alınan hesap bilirkişi raporuna itibarla davacının fark kıdem tazminatı bulunmadığı, sözleşmedeki hüküm nedeni ile yıllık 270 saatin mahsubu halinde haftalık 28 saat fazla mesai yaptığı, kullanmadığı yıllık izinlere ait ücretin ödenmesi gerektiği gerekçesi ile fazla mesai ve fazla mesainin %5 fazlalıklarından hakkaniyet indirimi yapılmak sureti ile alacaklar hüküm altına alınmış, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yıllık izin ücreti ihtilaflıdır.

Hükme esas bilirkişi ana ve ek hesap raporunda 5953 sayılı Yasa'nın 21.maddesine göre davacının kıdemine göre ilk 10 yıl için 4 hafta üzerinden, sonraki 4 yıl için 6 hafta üzerinden olmak üzere toplam 448 gün yıllık izne hak kazandığı, 234 gün yıllık izin kullandığı belirtilerek 214 gün yıllık izin karşılığı 26.039,00 TL brüt yıllık izin ücreti hesap edilmiştir.

Ancak davalı vekilinin temyiz dilekçesine ekli olarak sunduğu davacıya atfen imza bulunan yıllık izin defterindeki yıllık izin sürelerine ilişkin değerlendirme yapılmadığı gibi, davalı vekilinin yargılama aşamasında sunduğu belirttiği yine temyiz dilekçesine ekli yıllık izin kullanım belgelerinden 01.08.2008-16.08.2008.

17.08.2009-01.09.2009 tarihlerini kapsayan belgeler keza 2012 yılına ait olduğu belge üzerine yazılmış 24 Temmuz-13 Ağustos tarihleri arasındaki döneme ait yıllık izin kullanım belgesi dikkate alınmamıştır. Bunların ilk kez temyiz aşamasında sunulduğu kabul edilse bile, hakkı ortadan kaldıran itiraz mahiyetindeki bu belgelerin değerlendirilmesi gerekir.

Hal böyle olunca mahkeme yıllık izin defteri ve yıllık izin kullanım belgeleri üzerinde durulmalı, bunların geçerli olup olmadığına dair bir değerlendirme yapılmalı, gerekirse ek hesap raporu alınarak hükmedilebilir yıllık izin ücreti tespit edilmelidir.

Fazla mesai ve fazla mesai ücretinin %5 fazlalık alacakları ile fazla mesainin %5 fazlalık alacağında zaman aşımının dikkate alınıp alınmadığı konularında taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

5953 sayılı Yasa'nın Ek 1.maddesine göre, “5953 sayılı Kanunun birinci maddesindeki gazeteci tabirinin şümulü içinde bulunan kimselerden müessese, matbaa, idarehane ve büro gibi yerlerde hizmetlerinin mahiyeti itibariyle müstemirren çalışanlar için günlük iş müddeti, gece ve gündüz devrelerinde sekiz saattir.

Yukarıki fıkra hükmünün dışında kalarak, gündüz veya gece devresindeki çalışma müddetinin daha fazla hadlere artırılması ve ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatilinde çalışılması bu kanuna göre (Fazla saatlerde çalışma) sayılır. Pazar gününden başka bir gün hafta tatili yapan gazeteci, pazar günü fazla mesai yapmış sayılmaz. Her bir fazla çalışma saati için verilecek ücret, normal çalışma saati ücretinin % 50 fazlasıdır.

Ancak, günlük normal çalışma müddetine ilaveten bu madde gereğince tatbik edilecek fazla çalışmaların saat 24 den sonraya tesadüf eden saatlerinde ücret bir misli fazlasiyle ödenir. Fazla saatlerin hesabında, yarım saatten az olan müddetler yarım saat, fazlası ise bir saat sayılır.

Fazla saatlerde çalışma, ücretlerini parça başına veya yapılan iş miktarına göre alan gazetecilere yaptırıldığı takdirde dahi bu kimselerin fazla saatlere tekabül eden ücretleri bu maddedeki esaslara göre ödenir. Fazla çalışmalara ait ücretin, mütaakıp ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için % 5 fazlasiyle ödenir. Fazla mesai günde üç saati geçemez.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu açıkça belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının 10.00-23.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile haftanın 7 günü çalıştığı, iş sözleşmesindeki fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğuna dair hüküm nedeni ile yıllık 270 saatin mahsubu ile haftalık 28 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti ve bunun %5 fazlalıkları hesaplanmıştır.

Ancak 5953 sayılı Yasanın Ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup yılda 90 gün veya 270 saat şeklinde ikinci bir sınırlandırmaya yer verilmemiştir. Bu durumda iş sözleşmesi kapsamında kalan fazla çalışma süresinin yılda 90 gün veya 270 saat ile sınırlandırılması doğru olmaz.

Bu itibarla davacının günlük 3 saatin üzerindeki çalışması başka bir anlatımla tespit edilen haftalık 33 saatlik fazla mesaiden 21 saatin (7x3=21) mahsubu ile haftalık 12 saat üzerinden fazla mesai ücretinin hesaplanması ve makul oranda hakkaniyet indirimi yapılarak alacağın belirlenmesi gerekir.

Fazla mesainin %5 fazlalık alacağı ise, hakkaniyet indirimi yapılarak belirlenmiş talep edilebilir fazla mesai ücreti esas alınarak hesaplanmalı, daha sonra yine makul oranda hakkaniyet indirimi yapılarak alacak hüküm altına alınmalıdır. Bu hali ile mahkemece hakkaniyet indirimi yapılmamış fazla mesai ücreti üzerinden hesaplanan fazla mesai %5 fazlalık alacağının sadece bu alacak üzerinden yapılan hakkaniyet indirimi ile hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

Öte yandan davacı vekili açtığı ilk davada fazla mesainin %5 fazlalıklarını talep etmemiş, 25.11.2015 tarihinde açtığı ve eldeki dava ile birleştirilen ikinci davada bu alacağın tahsilini istemiştir. Davalı vekili ise bu davaya ilişkin dava dilekçesinin tebliği üzerine yasal süresi içinde usulünce zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Hal böyle olunca ikinci (ek) dava tarihi baz alınarak alacağın zamanaşımına uğramamış kısmının belirlenmesi gerekirken, ilk davaya yönelen zamanaşımı savunmasına göre bu davada talep edilmediği halde bilirkişi tarafından hesap edilen alacak miktarının esas alınması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedenleri ile ilgili denetime elverişli ek hesap raporu almak ve bir değerlendirmeye tabi tutarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.