Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/3907 K.2015/22527

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı ... ... İkram Hizmetleri AŞ. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... ... İkram Hizmetleri AŞ.'nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının 11/07/2003-01/11/2011 tarihleri arasında çalıştığını, müvekkilinin 2007 yılına kadar olan çalışmalarının davalı ...Ş. nezdinde olup, 2007 yılında tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte diğer davalı şirkete devrinin yapılmasından sonra da diğer davalı şirkette çalıştığını, müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan sözleşmenin part-time olarak adlandırılan kısmi süreli iş sözleşmesi olduğunu, fakat müvekkilinin sözleşmesinin kısmi süreli olmasına rağmen davalı işyerinde genellikle tam süreli işçiler gibi çalıştırıldığını, sigorta günlerinin de buna göre bildirildiğini,

dolayısıyla müvekkilinin çalışma sürelerinin ÇSY'nın 6. Maddesinde yer alan ve kısmi süreli çalışma için tam süreli çalışmanın 2/3 olarak öngörülen oranlarını sürekli aştığını, müvekkilinin çalıştığı işyerinde müvekkilinin de üyesi bulunduğu işçi sendikası ile davalı arasında imzalanan TİS' in bulunduğunu, müvekkilinin bu dönemde sendikal haklardan yararlanan işçi olmasına rağmen TİS'de yer alan ve kanuna aykırı düzenlenen sözleşmeden yararlanma ile ilgili bir madde nedeni ile bir kısım sosyal haklardan kısmi süreli çalışan işçiler ayrı tutulduğu için müvekkilinin bu haklardan yararlanamadığını,

bu durumun ise 4857 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 13. Maddesindeki düzenlemelere aykırı olduğunu iddia ederek bayram yardım alacağı, izin yardım alacağı, genel tatil yardım alacağı, hafta tatil yardım alacağı, ikramiye alacağı ve vardiya prim alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, buna göre davacının çalıştığı sözleşmenin niteliği gereği işyerinde tam süreli sözleşmelerle çalışan işçilere göre davacının haftalık çalışma süresi hiç olmazsa 2/3'ten az olacak ise de, belirlenen bu sürenin haftalık çalışma süresi olduğu,

çalışılan sürenin haftalık bazda ve günler itibari ile kısmi süreli sözleşme ile çalışan işçilerin tam süreli sözleşme ile çalışan işçilere göre daha az gün çalışmasının kabul edilmesi yasada belirlenmediğinden davacının çalıştığı tüm süre boyunca haftanın 7 günü hafta tatili yapmaksızın çalıştığı, yine tanık anlatımı ile davacının davalı işyerinde tüm resmi bayram tatillerinde de çalıştığı anlaşıldığından,

hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne, TİS'nin 5. maddesinde, part time işçilerin sözleşmenin bazı maddelerinden yararlanamayacakları aynı sözleşmenin ek 4'de gösterilen grup ücreti uygulamasına tabi olacakları, part time işçilerin grup ücretleri taraflarca tespit edilirken bu ücretlerin içinde kadrolu işçilere göre yararlanamayacakları belirlenen menfaatlerin de grup ücreti içerisinde değerlendirildiğinin tespit edildiği,

başka bir deyişle kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan part time işçilerin çalışma sürelerine ilişkin olarak kadrolu işçilerin yararlandığı TİS haklarından paket program dahilinde yararlandırıldıkları, bu suretle 4857 sayılı iş yasasının 13. Maddesindeki düzenlemeye aykırı bir durumun söz konusu olmadığından bayram yardımı alacağı, izin yardımı alacağı, ikramiye yardımı alacağı ve vardiya primi alacakları yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılıp, azaltılmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmemiştir.

Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı kabul edilmelidir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

1475 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmî süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde, kısmî süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmî süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmî süreli çalışan işçiler sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18 inci ve 29 uncu maddelerinde yazılı olan işçi sayısına dahildir ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda, davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından ve sigorta hizmet döküm kayıtlarından davacının ayda 24 güne varan çalışmalarının görüldüğü, günlük çalışmanın 3 vardiya halinde 8 saat üzerinden yapıldığı ama davacı tanıklarına göre günde 16 saate kadar, davalı tanıklarına göre ise 4-8 saat kadar fazla çalışma yaptırıldığı anlaşılmakla davacı işçinin haftada 30 saati aşan çalışma yaptığı ve çalışmasının kısmi süreli olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı işçi tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığına göre Toplu İş Sözleşmesindeki tüm haklardan sendika üyeliğinin bildirildiği tarihten itibaren tam süreli diğer işçiler gibi yararlanmalıdır. Davacının tam süreli çalışan işçi olduğu kabul edilerek taleplerinin karşılaştırılması ve aradaki fark alacaklara hükmedilmesi gerekirken kısmi süreli çalışan olduğu kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.