Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/39486 K.2016/5105

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının iş akdinin 02.07.2014 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini, .... ya 30.06.2014 tarihinde 04 kodu ile bildirim yapıldığını, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının şoför olarak çalıştığı işyerinde en son motosiklet sürücüsüne çarpması ve bu kazada % 100 kusurlu olması nedeniyle işyerini zarara uğrattığından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yargılama aşamasında dinlenen davalı tanıklarının savunmayı doğrular mahiyette somut ve tutarlı yeminli beyanları, davacı tanıklarının görgüye dayalı somut bilgilerinin olmaması, .... C. Başsavcılığının 2014/23614 soruşturma no ve 2014/22382 takipsizlik nolu dosyası ile kovuşturmama kararı ve soruşturma evrakı ile eki; uzlaştırma raporu, adli rapor, davacıya ait ....

Polis Merkezi Amirliğince alınan 05.04.2014 tarihli şüpheli ifade tutanağı, davacı tarafından kullanılan ve davalı şirkete ait olduğu anlaşılan ...., ...., .... ve .... plaka sayılı araçlara ait trafik kazalarına ilişkin belge ve faturalar, şüphelisi davacı ... ve müştekisi .... olan C.

Başsavcılığının 2014/23614 soruşturma nolu dosyasında düzenlenen uzlaştırma raporu kapsamı ile mevcut delil durumundan, davacının kusur ve zarar durumuna itiraz ettiği ancak, bu konuda mahkememizce verilen ara kararlarına riayet etmeyerek bu hususta yapılacak tespit için herhangi bir işlemi yerine getirmeyerek, bu konuda kesin delillerini dosyaya sunmadığı, Savcılık dosyasında da uzlaşma yoluna gittiği ve bu suretle davalı tarafça yapılan kusur ve zarar tespitini de kabul etmiş olduğu, ayrıca feshe dayanak yapılan olayların üzerinden yasal sürenin geçmediği ve yine yasal süre içerisinde davacının iş akdinin sonlandırıldığı,

davacının ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları ile işverenin görevini kötüye kullandığı ve bu nedenle davacının iş akdinin davalı işverence haklı bir nedenle sona erdirildiği, davalı tarafından feshe konu edilen 25/II-ı maddesi gereği feshin şartlarının oluştuğu ve davalı tarafın haklı feshin şartlarının oluştuğunu ispatladığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalı şirkette fesih tarihinde kaç işçi çalıştığına dair bir tespitin yapılmamış olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle öncelikle davalı şirketin Türkiye çapında aynı işkolunda merkez ve varsa şubeleri dahil tüm işyerlerinde fesih tarihi itibarıyla çalışan sayısının tespiti dava şartının sağlanması bakımından önem arzetmektedir. Mahkemece yapılacak iş ....'na müzekkere yazılarak davalı şirketin Türkiye çapında aynı işkolunda faaliyet gösteren işyerlerinde fesih tarihi itibarıyla çalışan sayısı tespit edilmeli ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

30 işçi şartı gerçekleşmişse, davacı vekili tarafından davacıya ihbar tazminatı ödendiğine dair sunulan banka dekontu okunaklı olmadığından, davacıya ihbar tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığı, davalı şirket ve bankadan sorulmalı, ihbar tazminatı ödemesi yapılmışsa işveren yazılı fesih bildirimi yapmadığından ve fesihten önce davacının savunmasına da başvurmadığından fesih bildiriminin 4857 sayılı Yasanın 19. maddesindeki usule uyulmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine eğer ihbar tazminatı ödenmemişse, şimdiki gibi karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.