Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/40240 K.2016/4863

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme AŞ. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalılardan asıl işveren olan ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.’ nin yer altı-yer üstü kablo döşeme, evlere kurulum, arıza ve bakım işlerini yapan alt işveren ... Ltd. Şti.' de çalışmakta iken iş akdinin alt işveren ... Ltd.Şti. tarafından kendisine önceden bildirilerek 30.07.2013 tarihinde işçilik hakları ödenmeden feshedildiğini iddia ederek bazı işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılardan ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş, kablo hizmetlerinin abone tesis, nakil, iptal arıza, onarım, hasar, deplase, proje bakım, işletme, tahsilat ve pazarlama işlerini bölgelere göre ihale ile firmalara vererek gördürdüklerini, diğer davalı ... Ltd. Şti.’nin de ihaleyi alan firmalardan biri olduğunu ve kendisi ile sözleşme yaptıklarını, ... Ltd. Şti.’nin sözleşme ile öngörülen işlerin yapılması için personel temin ettiğini, davacının da o personellerden biri olduğunu, davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalı şirket ile aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... Ltd. Şti.' ne usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya cevap vermemiş ve davayı takip etmemiştir.

Mahkemece, davacının davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş. nin işlerini gören alt işverenler nezdinde çalıştığı, çalıştığı süre içerisinde davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş.nin işleri dışında herhangi bir iş yapmadığı ve çalışmasını münhasıran davalı ... Uydu Haberleşme Kablo TV.ve İşletme A.Ş.ne hasrettiği bu nedenle davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu ve bu nedenle davalıların davacının işçilik haklarından müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, davacının giydirilmiş ücretinin hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.

Somut olayda, davacının giydirilmiş ücreti aylık brüt 1438,86 TL olarak bulunmasına rağmen kıdem tazminatı ve ücret alacağını aylık brüt 1483,86 TL üzerinden hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının kullanmadığı izin sürelerinin ücreti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Davacı 250,00 TL izin ücreti talep etmesine karşın mahkemenin davacı yararına 500,00 TL izin ücretine hükmederek talebi aşmış olması da bozma sebebidir.