Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/40292 K.2016/1873

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davacı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 02.02.2016 Salı günü belirlenen saatte temyiz eden davacı taraftan gelen olmadı. Karşı taraftan davalı ...bankası T.A.Ş. vekili Av. ... geldi. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle davacının ödenmesini talep ettiği temettü ikramiyesinin 2013 yılı Nisan ayında ödenecek olması, dava tarihi itibari ile temettü ikramiyesinin ödenme zamanının gelmediğinin anlaşılması ve mahkemenin bu alacağa ilişkin talebi bilirkişi raporu doğrultusunda dava tarihi itibari ile muacceliyet şartı gerçekleşmediğinden usulden reddetmesinin doğru olduğunun anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, müvekkilinin 11/05/2000 tarihinde davalı ... A.Ş. ... Şubesinde çalışmaya başladığını, 19/11/2012 tarihinde işten ayrıldığını, müvekkilinin işten ayrılmasının asıl nedeninin ...

Bankası'nın müvekkiline fazla mesai yaptırması fakat fazla mesailer için herhangi bir ödeme yapmaması olduğunu, davacının 200-/2012 yılları arasında şube açılış kapanışlarını kendisinin yaptığını, bunun şube açılış kapanış ekran kayıtlarının celbi ile belli olacağını, davacıya bankamatik için fazla mesai ödendiğini, davacının 8.30.da işe başladığını, saat 20.00'da işi bıraktığını, haftada 45 saat çalışması gerekirken 55 saat çalıştığını, ayrıca davacının sendika üyesi olduğunu, TİS'den yararlandığını, TİS'ne göre sosyal haklarının eksik ödendiğini, davacıya temettü, ücret farkı, bayram harçlığı,

ikramiye ve ilave tediye ile sosyal hakların ödenmediğini iddia ederek belirsiz alacak davası olarak kıdem tazminatı, temettü ikramiyesi, fazla mesai, TİS farkı, ücret farkı, bayram harçlığı, ikramiye ve ilave tediye ve sosyal hakların davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, 11/09/2000-19/11/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışan davacıya yaptığı fazla çalışma ücretinin ödendiğini, istifa neticesi başka bir işyerinde çalışmaya başladığı için kıdem tazminatının ödenmediğini, zira davacının 19.11.2012 tarihinde davalı bankanın ... Şubesindeki görevinden ayrıldıktan sonra 23.11.2012 tarihinde aylık 6.250,00 TL ücret ve 5.000,00 TL transfer ücreti karşılığı ...'a geçtiğini, amacının emekli olmak olmadığını, bu nedenle kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığını, temettü alacağının Nisan 2013 ayında değerlendirileceğini, hali hazırda TİS imzalanmadığı için TİS farkı ile ücret farkı alacağının doğmadığını, işyerinde bayram harçlığı ödemesinin olmadığını beyanla haksız ve hukuki dayanaksız açılmış bulunan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi ... tarafından hazırlanan rapora itibar edilerek 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığı, temettü ikramiyesinin ödenme zamanının gelmediği, yeni dönem toplu iş sözleşmesi imzalanmadığından buna dayanan isteklerinin yerinde olmadığı, iş akdinin davacı tarafından 4857 sayılı Yasa'nın 120.maddesi ile yürürlüğünü sürdüren mülga 1475 sayılı Yasa'nın 14/1-5.bendine dayanılarak 15 yıl sigorta süresi, 3600 gün sigortalılık süresine yaş dışındaki emeklilik koşullarının gerçekleşmesine dayanılarak feshedildiği, fesihten 4 gün sonra ...

Şubesi'nde işe başladığı, davacının örtülü niyetinin işten ayrılıp, kıdem tazminatı almak olarak gözüktüğü, bu iradenin gerçekleşmesi bakımından da 4857 sayılı Yasa'nın 120.maddesi ile yürürlüğünü sürdüren mülga 1475 sayılı Yasa'nın 14/1-5. bendinde düzenlenen hükmün kullanıldığı, davacının 4 gün sonra başka bir yerde çalışmaya başladığı ve iş sözleşmesinin feshinin iyiniyet kurallarına dayanmadığı, kıdem tazminatına hak kazanmadığı gerekçesi ile tüm taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır.

Öte yandan 4447 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Somut olayda bankada servis yetkilisi olarak çalışan davacı, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrası (5) numaralı bendi uyarınca onbeş yıl sigortalılık ve 3600 gün prim günü şartlarını sağladığı için 19.11.2012 tarihli istifa dilekçesi ile iş sözleşmesini bu nedenle feshetmiştir. Davacı bu işyerinden ayrıldığı 19.11.2012 tarihinden 4 gün sonra yani 23.11.2012 tarihinde başka bir bankaya ait şubede çalışmaya başlamıştır.

Çalışma hakkı Anayasal bir hak olup davacının işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötüniyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davacı kanunun kendisine verdiği emeklilik hakkını kullanmıştır.

Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkan tanımaktır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine yanılgılı değerlendirme ile reddi hatalı olmuştur.

3- Fazla mesai ücreti ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının haftada 45 saatin üstünde çalışarak fazla mesai yaptığını iddia etmiştir. Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının 45 saati aşan çalışması olmadığı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiştir. Ancak dosya içinde davacının işyerine giriş çıkışını gösteren kart basma kayıtları mevcuttur.

Her ne kadar bazı aylara ait bordrolarda fazla mesai tahakkuku varsa ise de, bunlar bankamaktik doldurma veya kablo tesisi, arıza giderimi gibi arizi durumlara refaketten kaynaklanan fazla mesailere ilişkindir. Öte yandan bilirkişi raporunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmamış ve giriş çıkış kayıtlarına göre fazla mesaisinin olmadığı şeklinde bir görüş bildirimi ile yetinilmiştir.

Örneğin davacının 14.11.2008 tarihinde başlayan hafta iki gün sabah saat 09.00.'dan 23.00 civarına kadar çalıştığının anlaşılması karşısında bu hafta fazla mesaisinin olmaması mümkün değildir. Bu itibarla haftalık bazda tek tek değerlendirme yapılarak taleple bağlı kalınarak davacının haftalık 45 saati aşan çalışması olup olmadığı belirlenmeli ve sonuca göre talep hakkında karar verilmelidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.