Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/40588 K.2015/23421

Davacı vekili, Dairemizin 17.3.2015 gün ve 2015/3611-4713 sayılı Bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle ;davalı vekili duruşmaya katılmadığı halde davalı yararına avukatlık ücretine hükmedildiğini belirtilmiştir.

Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde; Dairemizde yapılan 17.3.2015 tarihli duruşmaya yalnızca davacı vekilinin katıldığı, davalı vekili duruşmada hazır olmamasına karşın davalı yararına avukatlık ücretine hükmedildiği, Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı görülmekle Dairemizin 17/03/2015 günlü kararı ortadan kaldırılmalı, tarafların 09/10/2013 günlü mahkeme kararına yönelik yemyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 02.01.2006-22.02.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesini kendisinin sağlık sebebi ile feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve prim alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 24. maddesine göre süresi belirli olsun veya olmasın işçi, sağlık sebebi ile iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Sağlık sebebi ile fesih açısından işçi için iki haklı fesih sebebi düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması ikincisi ise “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması.”dır.

24.maddeden kendisinden kaynaklı sebeplerle sözleşmeyi feshettiğini ispat yükü işçi üzerindedir. İşçi sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin bulunduğunu ve bu nedenle sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini ispatlamalıdır.

İş Kanununun 24/1 maddesinde öngörülen unsurlar işyerinin özellikleri, davacının çalışma koşulları, yaptığı işi, yaşı ve hizmet süresi bir bütün halinde dikkate alınıp davacının çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının tespiti için tam teşekküllü bir devlet hastanesi, Adli Tıp veya Üniversite Hastanelerinden heyet raporu alınmalıdır.

Somut olayda davacı %40 malul olarak işe başlamıştır. Davacının davalı bankadan ayrılarak benzer nitelikte bir işte çalıştığı, sağlık sebebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi reddedilmiştir. Mahkemece mahallinde keşif yapılarak davacının işe giriş tarihi ile işten çıktığı tarih arasında maluliyet oranının artıp artmadığı, davalı bankada verilen görevlerin ve bankadan ayrıldıktan sonra çalıştığı işyerindeki çalışma şartlarının yaşamı ve sağlığı için tehlikeli durum olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının 09:00-20:00 saatleri arasında ve ayda 2 kez hafta tatillerinde banka ürünü sattığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Mahkemece davalı tarafından dosyaya sunulan ve davacı imzasını içeren giriş çıkış kayıtları ve bilgisayar log kayıtları değerlendirilmeden alacağın kabulü hatalıdır. Öte yandan hafta sonu çalışma fazla çalışma niteliğinde olacağından TİS 25-26 maddesi gereği bu kısım %100 fazlası ile hesaplanmalıdır.

Yine primle çalışmada ücretin çıplak kısmı tahsil edildiğinden fazla çalışma alacağından sadece %50'lik zamlı kısım hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece fazla çalışma alacağı 3'e bölünerek hesaplanmışsa da bu yöntem hatalı olup, primle fazla çalışma alacağı karşılaştırılmalı ve primin fazla çalışmayı karşılamaması halinde sadece aradaki farka hükmedilmelidir. Eksik inceleme ile fazla çalışma alacağı hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmamıştır.

4-Mahkemece davacının 06.03.2012 tarihli rapora itibarla 521,20 TL brüt prim alacağı bulunduğu kabul edilmiş ise de, primin ödeneceği tarihte işçinin çalışması şartı bulunmadığından, davalının 22.04.2013 tarihli yazısında davacının çalışsaydı 754,00 TL prim alabileceği belirtildiğinden bu miktarda prim alacağı bulunduğunun kabulü gerektiğinin gözetilmemesi de hatalıdır.