Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/41138 K.2016/10698

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, işverence işten ayrılmaya zorlandığını, en sonunda işyerine alınmadığı için işten ayrılmak zorunda kaldığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret , yıllık izin, hafta tatili, genel tatil, fazla çalışma ve tedavi ettiği hastalardan davalının kazandığının %30'u prim alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının usulsüz işlemleri nedeniyle iş aktinin sona erdiğini, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin ilamı ile özetle, “ 2-…prim alacağı açısından , yapılması gereken iş iki mali müşavir ile bir doktordan oluşacak bilirkişi heyetine davalı tarafın işyeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle işyeri evrakları üzerinde inceleme yaptırmak, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermektir.

3- Mahkemece; davalı tanıklarının beyanı ile teyit edilen davacı tanığı ...'nun beyanı doğrultusunda turizm sezonunda davacının fazla çalışması olduğu kabul edilerek bu beyan ile örtüşen bilirkişi raporu aldırılmak suretiyle fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile fazla çalışma alacağı hesaplaması yapmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma alacağının ispatlanmadığının kabul edilmesinin hatalı olduğu” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma anlaşılacağının ne şekilde hesaplanacağı ve bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı noktasındadır.

Davacı bozmadan sonra alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda fazla çalışma ücreti alacağını ıslah etmiştir. Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 06.05.2016 tarih 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararı ile bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kabul edildiğinden mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

4- Davacı davalı işyerinde ücret+prim esasına göre çalışmaktadır. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Eldeki dosyada davacı ücret+prim esasıyla çalıştığından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.