Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/42625 K.2016/9636

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince stenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin ilamı ile özetle, “…davacının ücretinin yaptırılacak emsal ücret araştırması ile tespit edilmesinden sonra, haftalık çalışma çizelgeleri dikkate alınmak suretiyle ücretin asgari ücret olarak kabulü halinde hizmet sözleşmesindeki fazla mesainin ücret dahil olduğu yönündeki hüküm dikkate alınmadan, ücretin asgari ücretten fazla olduğunun kabulü halinde hizmet sözleşmesindeki fazla mesainin ücrete dahil olduğu yönündeki hüküm dikkate alınmak suretiyle yıllık 270 saatlik sınırı aşan fazla mesai alacağının olup olmadığını tespit etmek, eğer varsa bunu hüküm altına almaktır. ” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ücretinin ne kadar olduğu, fazla çalışma ücretinin hesaplama yöntemi ve indirim oranını miktarı noktasındadır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasında imzalanan hizmet akdi ile yılda 270 saat çalışmanın ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış olduğundan haftalık 5.5 saat fazla çalışma tanık beyanlarına göre belirlenen aylık fazla çalışma süresinden mahsup edilmek suretiyle fazla çalışma ücreti karşılığı alacak hesaplanmıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporuna itibar edilerek, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi nedeniyle hesaplanan alacaktan % 30 takdiri indirim yapılmak suretiyle fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmış ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi hatalı olup, hatalı rapora itibar edilerek karar verilemez.

Davacının 270 saatle sınırlı olarak fazla çalışmalarının karşılığının ücret içinde olduğu mahkemenin de kabulündedir. Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22.5 / 4 = 5.625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir.

Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda, günlük 11 saati aşmayan çalışmalar için 270 saatlik sürenin dolmasından sonra yapılan fazla çalışmaların hesaplanması için bilirkişiden yeniden rapor aldırılmalı, bundan sonra fazla çalışma alacağı yönünden hüküm kurulmalıdır.

3- İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda her ne kadar emsal ücret araştırması yapılmışsa da; ücretin sorulduğu yerler yukarıda açıklanan esaslara uygun değildir. Davacının nitelikleri de bildirilerek ne kadar ücret alabileceği ilgili kurum ve kuruluşlardan sorularak sonucu tüm dosya içeriği ile bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4- Mahkemece bozma öncesi ilk kararda fazla çalışma ücretinden yapılan takdiri indirim %40 oranında belirlenmiştir. Bozmadan sonra davalının usuli kazanılmış hakları dikkate alınmadan indirim oranının %30 olarak yeniden belirlenmesi isabetsizdir.

5- Davacı fazla çalışma ücreti olarak dava ve ıslah dilekçeleri ile toplam 19.345,00 TL istemiş, mahkemece bilirkişi tarafından hesaplanan 6337.05 TL sından %30 indirim yapılarak 4.435,93 TL'sına hükmedilmiştir. Mahkemece fazla çalışma alacağından takdiri indirimden fazla reddedilen miktar olduğundan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususun dikkate alınmadan karar verilmesi de bozma nedenidir. O halde tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.