Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/4349 K.2015/5919

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 31.03.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, ... İş Mahkemesi’nce verilmiş olan 19.01.2012 tarih, 2011/778 Esas, 2012/35 Karar sayılı ilam ile müvekkilinin açmış olduğu işe iade davasını kazandığını, Yargıtay incelemesi neticesinde kesinleşen karar üzerine işverene işe başlama talebinin ...

Noterliğinin 08.10.2012 tarih 27458 yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirildiğini ancak yasal olarak karar verilmesi gereken 1 aylık süreye rağmen işverenin herhangi bir cevap vermediğini bildirerek bu durum karşısında müvekkilinin bahse konu mahkeme kararı ile hüküm altına alınan 4 aylık ücreti tutarındaki tazminatının, hüküm kesinleşinceye kadar geçen 4 aylık ücretinin, kıdem ve ihbar tazminatının, fazla çalışma, yıllık ücretli izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalı işveren şirketten tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kazanmış olduğu işe iade davasının kesinleşmesi üzerine işe başlama talebini işveren müvekkiline bildirdiğini ancak zamanında işe başlatılmadığını ileri sürdüğünü, davacının bu iddiasının doğru olmadığını, müvekkili şirketin vekili Av. ... tarafından 21.01.2013 tarihinde İstanbul 29. Noterliği kanalıyla davacıya ihtar çekildiğini ve işbaşı yapmasının istendiğini, ancak işe başlamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı, işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca raporda hesap edilen yıllık izin, fazla mesai ücreti alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve hesaplama yöntemi konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre belirlenen fazla mesai ücreti hakkaniyet indirimi ile hüküm altına alınmıştır.

Bilindiği üzere Genel Sağlık Sigortası (GSS) Türkiye'deki sosyal güvenlik kurumları olan Emekli Sandığı, Bağkur, Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), Yeşilkart'ı tek bir çatı altında, GSS çatısı altında toplamayı hedeflemiştir. ... bu çalışmanın bilişim ayağıdır. Devlet hastaneleri, özel hastaneler, üniversite hastaneleri, diyaliz merkezleri ve daha bir çok sağlık kuruluşunun verdikleri hizmet, kullandıkları tıbbi malzeme ve ilaçların bedelinin geri ödeme kurumu tarafından ödenmesi için GSS Medula web servislerini kullanmaları gerekmektedir. GSS ... web servisleri aracılığıyla hak sahipliği ve sözleşme doğrulama yani povizyon alma hizmeti alınmakta ve böylece hasta kabul, muayene ve tedavi ve sevk işlemleri yapılabilmektedir.

Davacının doktor olarak davalıya ait özel hastanede hakediş usulü çalıştığı taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu itibarla davacının görev yaptığı departmana ait istek dönemini kapsayan SGK ...

Sistem kayıtları getirtilmeli, bu kayıtlardan davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olup olmadığı belirlenmeli, çalışma gün ve saatlerinin tespiti mümkün ise fazla mesai süresi bu kayıtlara göre hesaplanmalı; davacının performansına, baktığı hasta sayısına, yaptığı tıbbi işlemlere göre miktarı değişen hakediş usulü ile çalışması nedeni ile yaptığı fazla mesainin zamsız kısmını hakediş sureti ile belirlenen ücretin içinde aldığı, sadece %50 zamlı kısmını almadığı sözkonusu olduğundan sadece %50 zamlı kısmı davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden hüküm altına alınmalıdır.

Aksi halde yani ... Sistem kayıtlarından davacının çalıştığı gün ve saatlerin tespitinin mümkün olmaması halinde bozma kararı öncesinde hazırlanan bilirkişi raporunda %150 zamlı saat ücretine göre hesap edilen fazla mesai ücretinin yukarıda belirtildiği üzere davacı hakediş usulü çalıştığından sadece %50 zamlı kısmını talep edebilecek olması nedeni ile hesap edilen toplam miktarın 1/3'ünün makul oranda hakkaniyet indirimi ile davalıdan fazla mesai ücreti olarak tahsiline karar verilmelidir. O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.